Covid à l’école : droit à l’instruction vs droit à la santé.

Le gouvernement ne cesse de marteler que l’école, c’est bon pour les enfants. De fait, le droit à l’instruction est un droit fondamental pour les enfants. Mais le droit des enfants à la santé l’est tout autant, au cas où quelqu’un en douterait. Le droit des enseignants aussi, d’ailleurs.

Qui a vu l’homme de paille qui ne pense qu’à fermer les écoles ? En effet, dès qu’une critique pointe le bout de son nez dans les médias sur la politique sanitaire dans les écoles, cette voix discordante est aussitôt raillée car accusée de sous-entendre qu’il faut fermer les établissements scolaires.

C’est que, martèle-t-on à longueur d’ondes, l’école, c’est bon pour les enfants. Et toute âme prudente sanitaire face à un variant inconnu qui submerge la société et entraîne des centaines d’enfants à l’hôpital est aussitôt estampillée « serial fermeur d’école » et par conséquent ennemi des enfants.

Plutôt que de s’en tenir aux éléments de langage éculés qui rendent impossible toute nuance de raisonnement, comparons la valeur des droits à l’instruction et à la santé de l’enfant (spoiler : question idiote mais le débat est d’un tel niveau qu’il faut quand même y répondre).

Certes, le droit à l’instruction est un droit fondamental des enfants.

La loi le dit : l’article L111-1 du Code de l’Education, le premier dudit Code, énonce sans ambages que « L’éducation est la première priorité nationale ».

L’article 28 de la Convention Internationale des droits de l’enfant garantit le droit à l’éducation, et en particulier rend l’enseignement primaire obligatoire et gratuit.

La Constitution Française, norme juridique suprême, va dans le même sens puisque le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, qui fait partie du Bloc de Constitutionnalité, énonce en son article 13 que la Nation garantit l’égal accès de l’enfant et de l’adulte à l’instruction.

Bref, le droit à l’instruction, c’est le haut du panier des droits de l’enfant, le top du top.

Juridiquement, l’exécutif semble donc tout à fait fondé à défendre le droit à l’instruction avec ardeur, presque comme s’il l’avait inventé lui-même, et ce quand bien même il ne reviendrait à l’idée de personne de le remettre en question.

En ce qui concerne le droit à la santé, ô surprise, c’est exactement la même chose.

Le premier article du Code de la Santé Publique, l’article L1110-1, indique que « le droit fondamental à la santé doit être mis en œuvre par tout moyen disponible au bénéfice de toute personne ». Certains qualifient le Droit à la santé de premier des droits, celui sans lequel les autres droits seraient purement théoriques.

Le droit à la santé fait lui aussi l’objet de dispositions de droit international et a également valeur constitutionnelle puisque le même préambule de le Constitution du 27 octobre 46 l’érige en Principe particulièrement nécessaire à notre temps (les fameux PPNNT sur lesquels butent tous les étudiants en droit) en son article 11 qui proclame que la Nation « garantit à tous, notamment à l’enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé ».

Bref, le droit à la santé des enfants, ce n’est pas non plus de la gnognotte.

Droit à l’instruction et droit à la santé ont la même valeur juridique.

Certes, cela paraît évident. Tellement évident que le protocole sanitaire dans les écoles, pour autant qu’on considère qu’il ait une quelconque valeur juridique - en quoi le Ministère de l’Education Nationale est-il compétent pour normer sur un protocole sanitaire ? [1] - indique bien que le but du jeu est de « protéger tous les élèves et les adultes et assurer l’éducation pour tous » (le premier qui rit va au coin).

Voilà pour les principes. Reste maintenant à passer à leur application, et bien évidemment, c’est ici que les choses se corsent, car le Diable réside dans les détails et l’intendance ne suit pas toujours les fulgurances des protocoles qui changent tous les deux jours, notamment lorsqu’ils sont annoncés dans la presse au lieu d’être communiqués à ceux qui doivent les appliquer dès le lendemain 8h30.

Lorsqu’il y a deux droits de valeur égale, a fortiori suprêmes, l’un n’écrabouille pas l’autre : les deux droits se concilient : c’est le fameux arrêt Dehaene du Conseil d’Etat du 7 juillet 1950 dont aura entendu parler tout étudiant ayant tenu sur les bancs d’une faculté de droit au moins quinze jours.

Au-delà du droit fondamental ou constitutionnel, la conciliation des droits relève du bon sens : lorsque j’exerce ma liberté d’aller et venir en prenant ma voiture, je ne peux pas rouler sur le premier piéton qui passe, lequel a lui aussi droit à la sécurité.

Notez que cette discussion juridique est d’un petit niveau CM2 : il représente néanmoins le niveau actuel du débat public sur la question de l’école eu égard aux éléments de langage développés ici ou là.

Dès lors, un protocole équilibré sur le papier mais qui concrètement ne peut être appliqué dans bien des cas semble faire pencher la balance en faveur d’un droit et en défaveur d’un autre.

De même, un protocole qui veille à protéger la santé des élèves mais qui est allégé à chaque fois qu’il faudrait l’appliquer fait pencher la balance au détriment de la santé.

Casser le protocole peut être ennuyeux au moment où les hospitalisations pédiatriques explosent et où les établissements scolaires se transforment en covidromes géants, en incubateurs à virus qui vont ensuite allégrement contaminer Papa-Maman et Papy-Mamie, dont certains peuvent être à risque, parfois très forts.

Or, nulle disposition n’oblige à sacrifier sa vie sur l’autel du droit à l’éducation. Le droit à l’éducation ne domine pas davantage au point de justifier des centaines de covid longs, de pims (syndrôme inflammatoire multi-systémique pédiatrique au nom de sucrerie mais qui peut conduire en réanimation) et des décès d’enfant. Un Etat qui encouragerait ce type de pratique se mettrait probablement en faute, pour ne parler que de responsabilité administrative.

Et puisqu’on évoque la faute de l’Etat, simple ou lourde, comment ne pas se pencher sur le cas des enseignants et membres de la communauté éducative ?

L’Etat, employeur, a l’obligation de leur fournir, « toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des agents placés sous leur autorité » (circulaire relative à la diffusion du guide juridique d’application des dispositions du décret n°82-453 du 18 mai 1982 modifié relatif à l’hygiène et à la sécurité au travail, ainsi qu’à la prévention médicale dans la fonction publique).

Donc, éventuellement, des masques, sous peine là encore d’être en faute.

Le droit est un repère dans un flot continu d’imprécision : il est tout de même dommage de ne jamais entendre de juriste depuis le début de la pandémie. A moins que ce ne soit fait exprès ?

Me Sylvain Bouchon
Avocat au Barreau de Bordeaux
bouchonavocat chez gmail.com
https://www.bouchon-avocat.fr

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[1CE, 1/06/2021, ordonnance de référé, n° 452502.

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