Par Bruno Guillier, Avocat.
 
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Covid-19 : Enseignants et professeurs - quelles conditions à l’exercice du droit de retrait à partir du 11 mai.

Le ministre de l’Éducation Nationale, Jean-Michel Blanquer, a présenté le plan de réouverture progressif des écoles annoncé par le Président de la République. Celui-ci débutera le 11 mai.
Toutefois, certains professeurs et enseignants ont d’ores et déjà indiqué leur intention d’exercer leur droit de retrait afin d’éviter d’être infectés par le Covid-19 (coronavirus).
Mais qu’en est-il juridiquement ?
A quelles conditions et comment s’exerce le droit de retrait ? A quelles sanctions s’expose-t-on en cas de refus de retour en classe ? L’Etat est-il responsable si un agent est atteint par le Covid-19 ?

On fait le point.

Définition du droit de retrait.

Comme tout fonctionnaire, un enseignant ou un professeur est soumis à un strict devoir d’obéissance hiérarchique : tout agent public est tenu de se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique.

Cependant, outre les cas de harcèlements et les cas dans lesquels l’ordre donné est illégal et compromet gravement l’intérêt public, cette stricte obligation d’obéissance est nuancée par l’existence d’un droit de retrait permettant une certaine désobéissance si la situation le justifie et cela ne constitue pas un danger pour autrui (cf. article 5-6 du décret n°82-453 du 28 mai 1982).

Ainsi, s’il a un motif raisonnable de penser que son travail présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ou s’il constate une défectuosité dans les systèmes de protection, un enseignant ou un professeur peut faire valoir son droit de retrait et se retirer temporairement, sans avoir eu au préalable l’autorisation de la hiérarchie.

Les agents contractuels disposent-il aussi du droit de retrait ?

Oui.

Tous les enseignants et professeurs (fonctionnaires, stagiaires et agents contractuels de l’Etat) disposent d’un droit de retrait qui est un principe général du droit bénéficiant à tout agent public (cf. TA de Besançon, 10 octobre 1996, M. Glory c/ commune de Châtenois-les-Forges, req. n°960071).

Quelles conditions au droit de retrait ?

Le droit de retrait un droit individuel : seul l’agent qui s’en prévaut peut prendre l’initiative de l’exercer. Mais ce retrait peut s’exercer à plusieurs agents.

De plus, pour être admis, le droit au retrait est soumis à deux conditions cumulatives :
- la gravité du danger, c’est-à-dire que le danger doit être « susceptible de produire un accident ou une maladie entraînant la mort ou paraissant devoir entraîner une incapacité permanente ou temporaire prolongée » (atteinte à l’intégrité physique de l’agent ou à l’état de santé de l’agent) ;
- le caractère imminent du danger, c’est-à-dire que le danger doit être « susceptible de se réaliser brutalement dans un délai rapproché ».

Le Covid-19 permet-il d’exercer son droit de retrait ?

Le ministère a d’ores et déjà fixé sa doctrine dans sa circulaire n°2020-059 du 7 mars 2020 en considérant qu’au regard des mesures déjà adoptées « mettant en œuvre les prescriptions des autorités sanitaires, le droit de retrait ne devrait trouver à s’exercer que de manière tout à fait exceptionnelle et après examen des situations au cas par cas ».

En s’appuyant sur une ancienne circulaire du 26 août 2009 relative à la pandémie grippale, certainement transposable à la situation actuelle, et sur celle du 7 mars 2020, nous disposons déjà de quelques éléments tangibles concernant le droit de retrait :
- en principe, pour les enseignants et les professeurs ayant un contact étroit et régulier avec le public (élèves et parents), le droit de retrait ne serait pas permis dès lors que l’autorité hiérarchique a pris toutes les mesures de prévention et de protection individuelle visant à réduire les risques de contamination et qu’elle a dûment informé et formé tous ses agents ;
- le droit de retrait uniquement fondé sur la crainte d’une exposition au virus en dehors de l’activité professionnelle n’est pas suffisant ;
- en revanche, eu égard à la connaissance scientifique dont nous disposons sur le virus, pour les enseignants et professeurs âgés ou justifiant d’une pathologie à risque (femme enceinte + une liste de 11 critères pathologiques a été définie par le Haut Conseil de la Santé Publique comme par exemple l’hypertension, obésité morbide, diabète, maladies respiratoires, etc.) un retrait pourrait s’envisager au cas par cas.

Autrement dit :
- un exercice généralisé du droit de retrait des enseignants et des professeurs à compter du 11 mai est délicat au regard des mesures annoncées par le gouvernement (étalement sur 3 semaines de la réouverture des classes, forte limitation des effectifs en classe, distanciation sociale, protocole sanitaire) ;
- en revanche, pour les enseignants et les professeurs considérés comme à risque, l’exercice du droit de retrait semble plus aisé dès lors que l’agent sera en mesure de justifier, au besoin devant le juge, de la réalité de sa pathologie au moyen de certificats médicaux.

Attention : toute pathologie ne pourra pas justifier un droit de retrait. Cela dépendra à la fois des mesures arrêtées par le gouvernement et a priori du lien desdites pathologies avec la liste des 11 critères pathologiques définie par le Haut Conseil de la Santé Publique.

Pour prendre un exemple marquant, le juge a déjà considéré que, contrairement à ce que soutenaient des enseignants ayant exercé leur droit de retrait en raison de l’état de délabrement de leurs salles de classe, les défectuosités qui affectaient leur établissement dénotaient certainement de conditions de travail inacceptables mais ne faisaient pas apparaître de danger caractérisé et imminent pour leur vie (CE, 18 juin 2014, Ministère de l’Education Nationale c/ Mme Maud M et autres, req. n°369531)

Comment mettre en œuvre le droit de retrait ?

Si le ministère a récemment rappelé par circulaire du 7 mars 2020 que « le décret du 28 mai 1982 ne pose aucune obligation de forme pour l’exercice de ce droit. Le chef de service ne peut imposer que ce droit soit subordonné à une déclaration par écrit. Il peut donc être effectué oralement », une circulaire du 10 avril 2015 ainsi qu’une note du 16 mars 2020 de la Direction Générale de l’Administration et de la Fonction Publique permettent toutefois de dégager une procédure à suivre :

- Faire une alerte : L’enseignant ou le professeur signale le danger directement auprès de son chef d’établissement ou du Directeur académique des services de l’Éducation nationale (Dasen) ou de l’Inspecteur de l’Education nationale de circonscription (IEN) ou du chef de service ou même le représentant du Comité d’Hygiène, de Sécurité et des Conditions de Travail (CHSCT) de son académie. Une procédure dédiée aux personnels les plus vulnérables face au Covid-19 a été mise en place, les agents présentant une ou plusieurs des 11 pathologies prévues par le Haut Conseil de la Santé Publique doivent alors se rendre sur le portail de la CNAMTS afin de déposer une déclaration.
- Informer à l’oral ou par écrit (au moins par mail pour une question de preuve). L’alerte peut se faire préalablement ou simultanément à l’exercice du droit de retrait.
- Après l’alerte, l’autorité le DASEN ou l’IEN ou chef d’établissement doit procéder à une enquête. En cas de désaccord sur le caractère grave et imminent du danger, l’autorité administrative doit réunir le CHSCT dans les 24h et informer l’inspection du travail de cette réunion.
- L’autorité administrative prend les mesures nécessaires. Le cas échéant, elle met en demeure l’enseignant ou le professeur de reprendre son poste.

Quels risques pour l’enseignant ou le professeur à ne pas retourner en classe ?

Si le droit de retrait n’est pas justifié, l’enseignant ou le professeur encourt :
- une retenue sur traitement pour service non fait ;
- une sanction pour méconnaissance du devoir d’obéissance hiérarchique ou pour absence injustifiée ;
- et même un licenciement pour d’abandon de poste sans pouvoir bénéficier des droits liés à une procédure disciplinaire dès lors qu’une mise en demeure lui a été adressée (CE, 10 janvier 2000, M. Abdelkader X c/ commune du Blanc-Mesnil, req. n°197591).

De plus, l’agent doit reprendre le travail dès que la situation de danger a cessé, sans avoir à attendre une notification des mesures prises pour faire cesser ce danger (CE, 2 juin 2010, Ministère de l’Education Nationale c/ Mlle Stéphanie F, req. n°320935).

En revanche, si le retrait est justifié, il ne peut être encouru aucune sanction, ni retenue. D’ailleurs, dans l’hypothèse où l’autorité hiérarchique aurait refusé à tort l’exercice du droit de retrait, une réparation du préjudice subi pourra être obtenue.

Quelle responsabilité pour l’Etat ?

Lorsqu’un enseignant ou professeur fonctionnaire est maintenu en fonction sans considération de son état de santé, l’État engage sa responsabilité envers l’agent et toute sa famille proche sans que ces derniers aient à prouver une faute.

La jurisprudence s’est déjà prononcée à deux reprises sur des cas de rubéole. Toutes les classes étaient restées ouvertes et tous les enseignants, sans distinction de leur état de santé, avaient continué à enseigner.

Deux enseignantes, alors enceintes, ont été contaminées et leurs enfants ont été atteints de graves infirmités par la suite. Le Conseil d’État jugea alors que :
- « […] dans le cas d’une épidémie de rubéole, le fait, pour une institutrice en état de grossesse, d’être exposée en permanence aux dangers de la contagion comporte pour l’enfant à naître un risque spécial et anormal qui, lorsqu’il entraîne des dommages graves pour la victime, est de nature à engager, au profit de celle-ci, la responsabilité de l’État » (CE, 6 novembre 1968, Dame Saulze, req. n°72636) ;
- « […] dans le cas d’épidémie de rubéole, le fait pour une femme professeur en état de grossesse d’être exposée en permanence aux dangers de la contagion comporte pour l’enfant à naître un risque spécial et anormal qui, lorsqu’il entraine des dommages graves pour l’enfant et ses parents, est de nature à engager au profit de ceux-ci la responsabilité de l’Etat ; » (CE, 29 novembre 1974, Epoux Gevrey, req. n°89756).

En ce qui concerne les enseignants et les professeurs agents contractuels, l’article 5-9 du décret n°82-453 du 28 mai 1982 prévoit spécifiquement l’existence d’une faute inexcusable de l’employeur tel que définie par le code de la sécurité sociale, dès lors qu’ils auraient été victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle alors qu’eux-mêmes ou un membre du CHSCT avaient signalé le danger qui s’est matérialisé. Ce dispositif qui relève du régime général de la sécurité sociale permet, dans les conditions posées par les articles L. 452-2 à L. 452-5 du code de la sécurité sociale, à l’agent victime de bénéficier d’une indemnisation complémentaire du préjudice qu’il a subi.

Ainsi, s’ils venaient malheureusement à contracter la maladie lors de leur service et à subir un préjudice, tous les enseignants et les professeurs ainsi que leur famille pourraient engager la responsabilité de l’État dès lors que le ministère de l’Éducation nationale ou toute autre autorité hiérarchique s’était opposé à l’exercice légitime de leur droit de retrait.

Cependant, et cela sera à n’en pas douter très délicat, il faudra alors démontrer au juge le lien entre l’infection au Covid-19 et le retour en classe.

Bruno Guillier
Avocat associé - NovLaw Avocats
www.novlaw.fr
b.guillier chez novlaw.fr

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Vos commentaires

  • Bonjour, si les prescriptions dictées dans le protocole actuellement en vigueur (à partir du 2/11) ne sont pas appliquées, peut-on considérer qu’un droit de retrait serait légitime ? Il est alors assez aisé de prouver la non mise en place de procédures, et donc de manquements au protocole dictée par la hierarchie.
    Lorsque le protocole se trouve appliqué, le droit de retrait tombe, et l’enseignant retourne au travail.
    Merci pour vos réponses et commentaires.

    • par Bruno Guillier , Le 16 novembre 2020 à 23:56

      Cher monsieur,

      A mon sens, le droit de retrait trouve a priori effectivement à s’impliquer à la triple de condition (i) du respect de le procédure de droit de retrait détaillée ci-dessus ainsi que (ii) d’être atteint (vous ou l’un de vos proches) d’une pathologie à risque et (iii) de ne pas pouvoir remplir sa mission par télétravail ou avec des mesures de protection renforcées (cf. décret n°2020-1365 du 10 novembre 2020 pris pour l’application de l’article 20 de la loi no 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020).

      Pour toute question complémentaire, vous pouvez directement prendre contact avec mon cabinet (contact chez avocat-guillier.fr ou 01 85 08 80 04).

      Bien cordialement,

      Bruno Guillier
      Avocat à la Cour

  • Bonjour Monsieur
    Je suis mariée avec une personne atteinte du Syndrôme de Marfan ( maladie des vaisseaux et problèmes cardiaques ). Mon école pourvoit à tous les gestes barrières : masques pour les enseignants, passages réguliers aux toilettes et lavage des mains ... Suis-je en droit de faire valoir un droit de retrait pour la protection de ma famille ?
    Merci pour votre réponse
    Cordialement

    • par Bruno Guillier , Le 24 août 2020 à 19:09

      Chère madame,

      La question reste à étudier et cela dépendra grandement des risques médicaux en lien avec le syndrôme de Marfan.

      En tout état de cause, dans un premier temps, il est indispensable de vous mettre en relation avec votre académie pour évoquer votre situation.

      Je me tiens à votre disposition si vous souhaitez obtenir plus d’informations.

      Bien cordialement,

  • Monsieur

    J’ai été informée par la mairie qu’il y aura une coupure d’eau dans le village de 8h30 à 17h30 un jour d’école. Nous ne pourrons donc pas procéder au lavage des mains des élèves dans de bonnes conditions, ni tirer les chasses d’eau alors que nous accueillons plus de 100 élèves. L’équipe envisage d’exercer son droit de retrait.

    Sommes-nous dans notre droit ?

    Vous remerciant,
    Cordialement

    • par Bruno Guillier , Le 25 juin 2020 à 12:42

      Madame, monsieur,

      Un droit de retrait peut effectivement être envisagé. Toutefois, il présence de gel hydroalcoolique en quantité suffisante ainsi que de toilettes de substitution pourrait mettre à mal votre exercice du droit de retrait.

      Dans votre cas, il me semble donc préférable d’obtenir des informations sur la fermeture ou non de l’école par la mairie en raison de la coupure d’eau ainsi que des informations dont dispose votre inspecteur et/ou DASEN.

      Je me tiens à votre disposition si vous souhaitez obtenir plus d’informations.

      Bien cordialement,

      Bruno Guillier
      Avocat à la cour
      contact chez avocat-guillier.fr

  • Dernière réponse : 22 mai 2020 à 13:14
    par Bourdais , Le 21 mai 2020 à 07:46

    Bonjour
    Un enseignant qu’il soit appelé à enseigner en presentiel ou maintenu à domicile à poursuivre son télé-enseignement est-il dans son droit d’exiger de sa direction l’accès au DUERP mis à jour par la prise en compte du Protocole sanitaire publié le 29 Avril 2020 ?
    Ma direction affirme que ce DUER ne sera délivré qu’aux enseignants au moment de leur convocation effective au sein de l’établissement. Comment alors lire et s’approprier ce document je l’espère et j’imagine très précis tout en étant en charge de la garderie d’élèves ?
    Merci Monsieur

    • par Bruno Guillier , Le 22 mai 2020 à 13:14

      En l’état du droit actuel, il est uniquement prévu pour l’employeur (même public) de prévoir un avis indiquant les modalités d’accès des travailleurs au DUERP. Cet avis doit être affiché à une place convenable et aisément accessible dans les lieux de travail (article R. 4121-4 du code du travail).

      C’est selon les conditions prévues par cet avis que vous pourrez alors demander l’accès au DUERP.

      Si vous désirez plus de précisions, je vous invite à prendre contact avec mon cabinet (www.avocat-guillier.fr) ou un autre de mes confrères.

      Si vous avez d’autres questions, je reste à votre disposition.

      Bien cordialement,

      Bruno Guillier
      Avocat à la Cour

  • Dernière réponse : 8 mai 2020 à 09:48
    par Romain BAROT , Le 3 mai 2020 à 15:59

    Bonjour,
    Dans la mesure où les masques fournis par l’administration (masques dits "grand public") ne peuvent être considérés comme des moyens de protection individuelle, ni au sens du Règlement UE/2017/745 (masques chirurgicaux) ni au sens du Règlement UE/2016/425 (masques filtrants de type FFP2), peut-on affirmer que l’employeur ne prend pas toutes les mesures de prévention et de protection individuelle visant à réduire les risques de contamination et, dès lors, faire valoir son droit de retrait sur cette absence de protection individuelle pourtant essentielle et efficace ?
    Vous remerciant,
    Cordialement
    Romain BAROT

    • par Bruno Guillier , Le 4 mai 2020 à 11:46

      Cher monsieur,

      En première analyse, au regard des divers textes de l’administration disponibles, il ne me semble pas que faire valoir auprès de son administration de tutelle uniquement le non respect des normes européennes par les masques "grand public" puisse suffire pour faire valoir un droit de retrait et ce d’autant plus que ces masques "grand public" respectent a priori les normes AFNOR.

      Toutefois, il me semble qu’un agent atteint d’une pathologie en rapport avec la liste des 11 critères pathologiques définie par le Haut Conseil de la Santé Publique puisse faire valoir votre argumentation pour exercer son droit de retrait.

      Par ailleurs et à toutes fins utiles, je vous indique que d’autres dispositifs existent aussi pour éviter la contamination des agents (arrêt de travail ou autorisation provisoire d’absence). Pour plus d’information, je vous invite à consulter l’article qui sera prochainement mis en ligne sur ce site ainsi que sur mon site (www.avocat-guillier.fr).

      Si vous avez d’autres questions, je reste à votre disposition.

      Bien cordialement,

      Bruno Guillier
      Avocat à la Cour

    • par lili pinson , Le 8 mai 2020 à 01:53

      "Dans la mesure où le ministère de l’Éducation nationale et de la Jeunesse a adopté les mesures destinées à assurer la sécurité et préserver la santé de ses personnels en mettant en œuvre les prescriptions des autorités sanitaires, le droit de retrait ne devrait pas trouver à s’exercer."
      Si les personnels ne sont pas testés et par conséquent potentiellement contaminés asymptomatiques , dans quelle mesure l’état ne peut-il être tenu responsable en cas de contamination des enseignants ou des élèves car dans ce cas là, la santé de ses personnels n’est pas préservée ? Les tests permettraient de faire un état des lieux de la santé des personnels entrant dans l’établissement. . Sans tests, peut-on invoquer le droit de retrait ?

    • par Bruno Guillier (contact@avocat-guillier.fr) , Le 8 mai 2020 à 09:48

      Bonjour,

      A ce que je comprends, votre commentaire contient deux questions. Une première portant sur l’engagement de la responsabilité de l’Etat et une seconde portant sur la possibilité d’un droit de retrait en l’absence de test.

      En ce qui concerne le responsabilité de l’Etat, il s’agit ici d’une responsabilité sans faute, c’est-à-dire que la responsabilité de l’Etat est ici automatiquement engagée sans qu’il soit besoin de prouver une quelconque faute de l’Etat dans ses obligations. Dans le cadre des épidémies, le Conseil d’Etat a considérer que l’Etat devait être considéré responsable le plus facilement possible en raison des risques pris pour faire assurer le service par ses agents. Plus concrètement, cette responsabilité sans faute signifie qu’un fonctionnaire ou un enseignant contaminé s’il démontre être contaminé et que cette contamination est en lien avec le retour en classe ou dans le service.

      Pour ce qui est de la possibilité d’exercer son droit de retrait en raison de l’absence de test, en première analyse, cela ne me semble pas possible directement. En effet, au regard des divers textes de l’administration disponibles et notamment des protocoles sanitaires de l’Education Nationale, un test n’est pas prévu pour la reprise mais uniquement en cas de doute sur l’existence d’un cas. Dès lors, à mon sens, l’exercice du droit de retrait pourrait valablement intervenir en cas de l’absence de pratique de test lors d’un doute sur l’existence d’un cas de Covid19 ou lorsqu’un cas de coronavirus s’est déclaré au sein de l’établissement.

      Si vous avez d’autres questions, je reste à votre disposition.

      Bien cordialement,

      Bruno Guillier
      Avocat à la Cour
      contact chez avocat-guillier.fr
      avocat-guillier.fr

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