Créer sa société : SAS ou SARL, quel type de société choisir ?

Pour rappel, une EURL est une SARL mais avec un seul associé qui détient 100% du capital social, des droits de vote et des droits financiers de la société. Idem pour une SASU laquelle est en tout état de cause une SAS. Entreprendre est une aventure professionnelle, c’est créer son patrimoine professionnel pour un jour le vendre afin de percevoir un prix. Il faut donc protéger et comprendre ce patrimoine dès sa création.
La création d’une entreprise amène le fondateur à choisir entre 2 grandes catégories d’entreprise à savoir l’entreprise individuelle ou la société.

Ce choix est déterminant pour les formalités de déclaration, son statut juridique personnel, mais aussi en matière fiscale, administrative ou sociale. Créer une société consiste à donner naissance à une nouvelle personne (appelée personne morale) juridiquement distincte du créateur ou des associés fondateurs.

Au sein d’une SAS ou d’une SARL, les clauses statutaires doivent être rédigées avec rigueur afin d’encadrer le mode de fonctionnement de la société, la révocation du dirigeant, les décisions sur lesquelles les associés seront amenés à se prononcer, le cadre dans lequel seront résolus les éventuels conflits entre associés. Dans ces deux types de sociétés, les mêmes types d’activités sont autorisées et les associés sont responsables dans la limite de leur apport à la société sauf cas particulier.

Lors de la création de la société, des apports sont réalisés. Dans une SARL, le conjoint d’un asso-cié peut revendiquer la qualité d’associé pour la moitié des titres obtenus en contrepartie de l’apport d’un bien commun sauf lorsqu’il y renonce au moyen d’une clause spécifique à rédiger avec soin. Ce droit de revendiquer la qualité d’associé n’existe pas dans une SAS, si un associé réalise un apport de biens communs sans l’accord de son conjoint, celui-ci ne peut pas revendi-quer la qualité d’associé, aucune information ni aucun accord préalable n’est requis.

Fonctionnement d’une SAS et d’une SARL.

Une SARL est dirigée par un ou plusieurs gérants (obligatoirement des personnes physiques) et une SAS est dirigée par un président (personne physique ou morale) (un directeur général peut également être nommé) nommés dans les statuts ou dans un procès-verbal de décisions des as-sociés.

Dans les deux cas, c’est le représentant légal de la société à l’égard des tiers et ils sont investis de tous les pouvoirs pour agir au nom et pour le compte de la société conformément à son objet so-cial (son activité) et dans l’intérêt de la société. Si une clause statutaire limite ses pouvoirs, cette clause est inopposable aux tiers.

Le fonctionnement de la SARL est encadré par la loi ce qui confère à la SARL une plus grande sécurité juridique, particulièrement pour les associés minoritaires alors que dans une SAS ce sont les statuts qui vont déterminer son fonctionnement, ce qui peut être un avantage ou un inconvé-nient selon la précision des clauses statutaires où il est recommandé de faire appel à un avo-cat spécialisé en droit des sociétés.

La SAS est adaptée pour des projets à forte croissance alors que la SARL est adaptée pour des projets avec peu d’associés et aux activités à réaliser en famille (SARL de famille).

Cumul des fonctions de (gérant, président ou directeur général) et du statut de salarié dans la même société.

Le cumul des fonctions de mandataire social (gérant, président ou directeur général) avec celles de salarié de la même société n’est pas prohibé dans une SAS et dans une SARL mais il convient de rappeler que trois conditions cumulatives doivent être respectées :
- Une rémunération des fonctions salariées distincte de celle du mandat social ;
- Des fonctions techniques distinctes du mandat social ;
- Un lien de subordination effectif avec la société.

Le cumul est donc possible si le mandataire social (gérant, président ou directeur géné-ral) n’est pas associé ou est associé minoritaire ou égalitaire, lorsque les conditions en sont rem-plies. En revanche, le dirigeant associé majoritaire ne peut pas, à notre avis, être titulaire d’un contrat de travail si les statuts lui confèrent une large autonomie dans l’exercice de ses fonc-tions puisque, du jour de sa nomination comme dirigeant, il cesse de se trouver, même dans l’exercice de fonctions techniques, dans un état de subordination caractérisant le contrat de travail.

Régime social du gérant (SARL) et du président (SAS).

Dans une SAS, le président (ou directeur général) est soumis au régime général de la sécurité so-ciale s’il est rémunéré.
Dans une SARL, le gérant est soumis au régime des travailleurs indépendants dès lors qu’il est ma-joritaire, qu’il soit rémunéré ou pas, ou au régime général de la sécurité sociale dans les autres cas et dès lors qu’il est rémunéré.
Le statut TNS permet globalement d’avoir un montant global de cotisations sociales qui seront moins élevées que celles supportées en qualité de dirigeant assimilé salarié, et de profiter de cotisations forfaitaires faibles en début d’activité.

Pour rappel, au moment de la retraite, la protection sociale d’un TNS n’est pas aussi étendue que celle d’un dirigeant assimilé salarié.

Régime fiscal de la société.

En principe, le résultat de la SARL est soumis à l’impôt sur les sociétés, sauf si la SARL a opté pour le régime des sociétés de personnes. Cette option est temporaire pour les sociétés non créées depuis moins de cinq ans mais elle peut être permanente possible pour les SARL de fa-mille. Dans une EURL, en principe si l’associé est une personne physique alors l’impôt sur le reve-nu (catégorie des BIC) est appliquée mais la société peut opter pour l’impôt sur les sociétés.

En principe, le résultat de la SAS (ou SASU) est soumis à l’impôt sur les sociétés sauf si la SAS (ou SASU) a opté pour le régime des sociétés de personnes. Cette option est temporaire pour les sociétés non créées depuis moins de cinq ans.

Cession des titres et droits d’enregistrement.

La cession de titres de SARL est encadrée par loi à savoir que toute cession doit être réalisée après l’accord des autres associés (agrément du nouvel associé qui achète les titres de l’associé sortant), il est vivement conseillé d’inclure une clause similaire dans les statuts d’une SAS (droit de préemption et clause d’agrément).

Dans une SARL, la cession de parts sociales doit être constaté dans un acte soumis au droit d’enregis-trement qui s’élève à 3 %, après application d’un abattement.

Dans une SAS, la cession d’actions est réalisée par virement de compte à compte ou par inscription dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé, telle une blockchain, le droit d’enregistrement est de 0,1 %.
En sus des droits d’enregistrement, une plus-value sur les valeurs mobilières est à acquitter auprès de l’Administration fiscale.

Créer une société requiert un certain nombre de points de vigilance, être accompagné par un avocat est recommandé dans le choix de la forme sociale (SAS ou SARL) et la rédaction des statuts.

Sabine Hossenbaccus
Avocat
Cabinet d’Avocats Hossenbaccus Avocats à la Cour

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