Par Tom Senegas, Avocat.
 
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  • Parution : 5 juin
 

Crise sanitaire et processus électoral : impacts sur la passation de la commande publique.

Dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, des mesures ont été prises pour adapter les règles de passation en matière de commande publique. Toutefois, c’est davantage l’interruption du processus électoral qui fait naître des incertitudes sur la latitude des acheteurs, sources d’insécurité juridique.

Au-delà de l’arsenal juridique classique pouvant être mobilisé, plusieurs mesures ont été prises pour adapter les règles régissant la passation des contrats de la commande publique pendant la crise sanitaire.

Aménagement des consultations en cours et prolongation des contrats.

En premier lieu, l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 a créé deux outils d’aménagement des consultations en cours. Il s’agit, d’une part, de la prolongation, pour une « durée suffisante », des délais de remise des candidatures et des offres [1]. La durée de cette prolongation est déterminée par l’acheteur au regard notamment de la complexité des dossiers à constituer par les candidats. Une exception a néanmoins été prévue : si la satisfaction du besoin ne peut être retardée, il peut être décidé de ne pas consentir un délai supplémentaire.

D’autre part, l’ordonnance a ouvert la possibilité d’organiser des modalités alternatives de mise en concurrence [2]. Ainsi, par exemple, les réunions de négociation en présentiel prévues par le règlement de la consultation peuvent être remplacées par la visio-conférence. Il s’agira toutefois pour l’acheteur de s’assurer, au préalable, que ces nouvelles modalités ne sont pas attentatoires à l’égalité de traitement des candidats.

En second lieu, en complément de ce que permet déjà l’arsenal juridique classique, la prolongation par avenant des contrats en cours arrivant à échéance entre le 12 mars et le 23 juillet 2020 est rendue possible [3]. En effet, si un contrat arrive à son terme pendant cette période, il peut être prolongé afin de permettre au titulaire de poursuivre la prestation jusqu’à la fin de la crise et le temps qu’une nouvelle mise en concurrence puisse être organisée dans des conditions normales. Cette mesure se conjugue avec un allègement de la procédure de passation d’avenants lorsque ceux-ci sont rendus nécessaires par la pandémie et les mesures prises pour y faire face [4]. L’ordonnance n°2020-460 du 22 avril 2020 (venue modifier celle du 25 mars) prévoit en effet que les commissions d’appel d’offres (CAO), pour les marchés publics, et les commissions de délégation de service public (CDSP) ne sont plus obligatoirement réunies pour conclure ceux de ces avenants entraînant une augmentation du contrat de plus de 5%. Il est ainsi dérogé au droit commun afin d’accélérer les procédures.

Plus que ces mesures d’adaptation, ce sont surtout les conséquences de l’interruption du processus électoral qui interrogent.

Interruption du processus électoral et passation des contrats.

Pour les communes dont l’élection du Conseil municipal était acquise au 15 mars 2020, les nouveaux élus viennent d’entrer en fonction. En revanche, pour les quelques 5 000 communes dont l’élection n’était pas acquise au 15 mars dernier, la loi du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19 a prévu le report des opérations électorales. L’on sait désormais que le second tour devrait se tenir le 28 juin 2020, sous réserve que la situation sanitaire le permette. Ainsi, soit le second tour se tient effectivement le 28 juin prochain, soit une élection à deux tours devra être organisée ultérieurement [5].

Pour ces quelques 5 000 communes, le mandat de tous les conseillers municipaux en exercice avant le premier tour a été prolongé jusqu’au second tour ou, en cas de nouvelle élection à deux tours, jusqu’à cette dernière. Plus encore, près de 88% des intercommunalités sont impactées en tant qu’elles comportent au moins une commune pour laquelle l’élection n’a pas été acquise au premier tour. En effet, pour celles-ci, le mandat des conseillers communautaires ou métropolitains issus de la/des municipalité(s) membre(s) non encore élue(s) est prolongé. Dès lors, un Conseil mixte transitoire, faisant cohabiter élus nouvellement investis et élus « maintenus », sera en place jusqu’au second tour [6].

Or, traditionnellement, le mandat des élus municipaux pendant la période couvrant le premier et le second tour doit être limité à la seule gestion des affaires courantes, c’est-à-dire celles qui relèvent de l’activité quotidienne et continue, d’une part, et celles présentant un caractère d’urgence, d’autre part. Pour les intercommunalités, la période habituelle de gestion des affaires courantes est plus importante : elle court du résultat des élections municipales à l’installation de la nouvelle équipe intercommunale. Pendant cette période, les contrats conclus doivent être de faible ampleur (en durée, en volume, en montant) ou rendus indispensables par une urgence particulière. Cette règle limite aussi bien les prérogatives des assemblées que celles des CAO et CDSP. Il a ainsi été jugé qu’un marché de travaux de rénovation des canalisations d’eau potable et de branchement de quatre rues, ou encore un marché de conception d’un centre de valorisation énergétique ne relevaient pas de la gestion des affaires courantes en raison de leur coût, leur volume, leur durée, et de l’absence d’urgence [7].

On le voit, avec l’interruption du processus électoral, la période d’application du régime de limite aux affaires courantes se prolonge de façon inhabituelle pour près de 5 000 communes, ainsi que pour la plupart des intercommunalités. Doit-on, dans ce contexte inédit, considérer que la conclusion des contrats est limitée à la gestion des affaires courantes ?

Alors que de nombreux spécialistes inclinent en ce sens, tenant compte de l’esprit de la jurisprudence précitée, la DGCL a considéré, de manière optimiste - et sûrement un peu rapide - que celle-ci n’aurait pas lieu d’être durant l’état d’urgence sanitaire. Les élus disposeraient de la plénitude de leurs attributions compte tenu de la prolongation de leur mandat par la loi. Pourtant, si les mandats sont prolongés, les pouvoirs correspondants ne l’ont pas été expressément. Plus largement, la loi n’a pas écarté la théorie des affaires courantes.

Hors cas exceptionnels, il y a donc lieu d’être prudent jusqu’à ce que les Conseils des communes dont l’élection n’est pas acquise, et les Conseils de leurs groupements, soient désignés au complet. A notre sens, seule la passation de contrats de faible ampleur permettant d’assurer la continuité des services publics ou rendus indispensables par une urgence particulière peut être envisagée sans crainte. Souscrire à l’analyse sans nuance de la DGCL pourrait impliquer par exemple qu’un maire « sortant », devenu maire par intérim jusqu’au second tour à venir, et qui pourrait in fine ne pas être réélu, puisse lancer une consultation relative à une DSP.

Au jour où ces lignes sont écrites, sauf à ce qu’une loi - ou une ordonnance - vienne finalement écarter la jurisprudence dite des affaires courantes (ce qui serait possible en cas de report des élections en janvier 2021), le risque d’annulation d’une telle procédure par le juge administratif serait bien réel. Il en est d’autant plus ainsi que la composition des organes de passation (CAO et CDSP) ne doit pas, en principe, être modifiée en cours de procédure [8].

Notes :

[1Art. 2.

[2Art. 3.

[3Art. 4.

[4Art. 6-1.

[5Art. 19 I.

[6Art. 19 VII.

[7CE, 23 déc. 2011, Min. Intérieur c/ Siden : n°348647 - CE, 28 janv. 2013, SM Flandres Morinie : n°358302.

[8CE, 25 janv. 2006, Communauté urbaine de Nantes : n°257978.

Tom SENEGAS
Avocat - Spécialiste en Droit public & Commande publique

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