La question de la légitimité constitue l’un des enjeux les plus complexes de la théorie juridique, en ce qu’elle touche au fondement même de l’obligation et de l’obéissance dans l’ordre juridique. Si le droit ne peut se réduire à un simple dispositif de contrainte, il devient nécessaire d’interroger les raisons pour lesquelles une norme ou un acte est reconnu comme digne d’être respecté. Dans cette perspective, François Ost rejette l’approche positiviste stricte qui fait de la norme juridique elle-même la source exclusive de son caractère obligatoire, et soutient que l’obligation ne peut être comprise qu’à travers un jugement de légitimité porté sur l’acte, la norme ou le système juridique. La légitimité ne constitue donc pas une donnée purement technique ou interne au droit, mais une relation de reconnaissance qui engage des considérations sociales et éthiques.
Toutefois, Ost n’isole pas la légitimité du cadre juridique dans lequel elle s’inscrit. Il l’intègre au sein d’une conception élargie de la validité juridique, entendue comme le mode d’existence spécifique de la norme en tant que Sollen. Cette validité résulte de l’interaction de trois pôles distincts : la légalité, l’effectivité et la légitimité. La légalité renvoie à la conformité de la norme aux règles supérieures qui en déterminent les conditions de compétence, de procédure et de forme ; l’effectivité concerne le degré d’observation et d’application de la norme par ses destinataires et par les autorités chargées de la mettre en œuvre ; la légitimité, enfin, renvoie à la conformité de la norme à des valeurs et principes extra-juridiques de nature éthique. La validité juridique ne saurait ainsi être réduite à l’un de ces pôles sans que soit altérée la compréhension même du phénomène juridique. À partir de ce cadre, Ost formule une critique structurée des grandes théories du droit qui tendent à absolutiser l’un de ces aspects au détriment des autres. Le positivisme juridique privilégie la légalité, le jusnaturalisme met l’accent sur la légitimité, tandis que les approches réalistes et sociologiques se concentrent sur l’effectivité. Cette tendance à la réduction atteint son point culminant dans la théorie normativiste de Hans Kelsen, laquelle fait de la conformité à la norme supérieure, et ultimement à la norme fondamentale, la condition à la fois nécessaire et suffisante de la validité juridique. En rejetant la légitimité dans le champ du droit naturel et l’effectivité dans celui du fait social, la théorie pure du droit entend purifier l’analyse juridique de toute considération axiologique ou sociologique.
Or, comme le montre Ost, cette entreprise de purification se heurte à une impossibilité théorique majeure : celle de l’auto-fondation du système juridique. La norme fondamentale, loin d’être le produit d’un raisonnement juridique interne, repose sur une présupposition qui s’apparente à un acte de croyance dans l’ordre juridique. Les questions de légitimité et d’effectivité, que le normativisme kelsénien prétend refouler hors du système, réapparaissent ainsi au cœur même de celui-ci, selon un mécanisme de « retour du refoulé ». Il en résulte que la validité juridique ne peut être pensée indépendamment des jugements de valeur et des formes de reconnaissance qui soutiennent l’adhésion à l’ordre normatif. Le reproche adressé par Ost au normativisme ne s’arrête toutefois pas à cette réduction de la légitimité à la légalité formelle. Il vise également l’évolution contemporaine des discours juridiques qui tendent à assimiler la légitimité à la seule effectivité ou performance des normes et des systèmes juridiques. Dans les sociétés post-industrielles, le droit est de plus en plus conçu comme un instrument de gestion et de transformation sociale, évalué à l’aune de son efficacité à atteindre des objectifs économiques ou politiques déterminés. Cette légitimation par la performance conduit à substituer une rationalité instrumentale à la rationalité normative, et à évacuer le débat éthique et démocratique au profit de l’expertise technocratique. La légitimité devient alors soit purement formelle, soit purement technique, et perd sa dimension critique.
Face à ces dérives, Ost propose de repenser la légitimité comme un processus dialectique et délibératif, fondé sur l’articulation entre consensus et dissensus. La légitimité ne saurait être réduite à un accord unanime figé, ni à l’efficacité des décisions ; elle suppose au contraire la reconnaissance institutionnelle du conflit et de la pluralité des points de vue. Le dissensus ne constitue pas un échec de la légitimité, mais l’une de ses conditions essentielles, dès lors qu’il peut s’exprimer dans un cadre commun permettant la discussion, la contestation et la recomposition des intérêts. Cette conception de la légitimité trouve un écho direct dans l’analyse de la légitimité des actes et des procédures juridiques. Un acte ne devient pas légitime par le seul fait qu’il respecte les règles de compétence et de procédure, pas plus que par sa capacité à produire des effets jugés satisfaisants. Sa légitimité dépend de son insertion dans un processus institutionnel qui permet aux destinataires de comprendre la décision, de la discuter, de la contester et, le cas échéant, de la reconnaître comme l’expression raisonnable d’un intérêt commun toujours discutable.
Dans cette perspective, la position défendue par Jean-François Prat mérite une attention particulière. Celui-ci refuse de faire de la liberté contractuelle sur le marché un fondement décisif de la légitimité des mécanismes juridiques, tout en reconnaissant son importance fonctionnelle dans l’organisation des relations économiques. Selon Prat, la liberté contractuelle ne constitue ni une valeur suprême ni un principe structurant autonome du droit des marchés financiers. Dès lors, l’atteinte portée à cette liberté ne saurait, à elle seule, fonder l’illégitimité d’un dispositif, pas plus que son invocation ne peut suffire à justifier des mécanismes qui neutralisent les procédures de choix collectif. Le déficit de légitimité réside moins dans la restriction de la liberté contractuelle que dans l’incapacité des dispositifs concernés à satisfaire aux exigences normatives de l’intérêt qu’ils prétendent servir, lorsque celui-ci est réduit à un simple instrument de gestion du pouvoir. Cette analyse se trouve prolongée et approfondie par la conception de la société défendue par Jean-Philippe Robé. En rompant avec les approches qui assimilent la société à un simple faisceau de contrats ou à un objet de propriété des actionnaires, Robé affirme que la société constitue une personne morale autonome, dotée d’une existence juridique propre et d’un intérêt spécifique qui ne se confond ni avec la somme des intérêts individuels des associés ni avec les logiques immédiates du marché.
Toutefois, la reconnaissance de l’autonomie de l’intérêt social ne saurait conduire à en faire un critère substantiel figé ou une référence transcendante. Cet intérêt doit être compris comme une construction institutionnelle, élaborée à travers des mécanismes permettant l’expression et la confrontation des intérêts multiples liés à la personne morale. Alors, la mise en relation de la critique d’Ost de la théorie du droit pur, du refus par Prat de la sacralisation de la liberté contractuelle, et de l’analyse de Robé de la société comme personne morale conduit à une conclusion commune : la légitimité des actes et des procédures ne peut être fondée ni sur la seule légalité formelle, ni sur la performance technique, ni sur la liberté contractuelle, ni même sur l’invocation abstraite de l’intérêt social. Elle ne peut résulter que d’un processus institutionnel ouvert, apte à organiser le conflit plutôt qu’à l’éliminer, à permettre la mise en débat des finalités poursuivies et à garantir la possibilité d’une contestation raisonnée. La légitimité apparaît alors non comme une qualité figée de l’acte juridique, mais comme une relation dynamique de reconnaissance, continuellement construite et éprouvée au sein de la pratique juridique elle-même.
