Le décret porte essentiellement sur l’instruction conventionnelle, ce qui n’est pas notre sujet.
Il évoque également la procédure de tentative de conciliation dite extrajudiciaire ou conventionnelle telle que cette procédure est initiée par un justiciable demandeur auprès d’un conciliateur de justice.
Le présent focus se limite dans le contexte de la conciliation conventionnelle, à la résolution des différends entre personnes physiques exclusivement, la situation dans laquelle l’une des parties est une personne morale relevant d’une autre analyse.
En l’espèce, nous sommes au centre de « La lettre et l’esprit de la loi » et du dilemme entre le strict respect du texte de la loi (les textes, rien que les textes, toujours les textes) et celui de l’esprit qui a élaboré la loi et de l’objectif qu’il entendait atteindre par le texte.
L’obéissance à la lettre de la loi signifie adopter une position littérale, au risque de ne pas saisir l’intention des auteurs de la loi et ainsi d’agir contrairement à leur volonté.
La conciliation conventionnelle est un processus avant d’être une procédure. Pour atteindre son objectif, elle a besoin de l’espace de la liberté contractuelle plus que de la rigueur par défaut.
Au-delà de la sémantique, conciliation et médiation, sont des démarches visant toutes deux à résoudre amiablement les différends, civils ou pénaux. Leur point commun est de reposer sur le dialogue direct. Il y a donc une dimension interactive et personnelle qui exclut toute délégation donc représentation quels qu’en soient les motifs. Cette analyse trouve toute sa force en matière de médiation pénale (procédure), et effectivement l’article 41-1 du Code de procédure pénale n’aménage aucune exception permettant à un avocat d’agir au nom et à la place de son client. La dimension interactive et personnelle existe également dans la procédure de tentative de conciliation conventionnelle, mais la compétence matière du conciliateur de justice étant le civil, l’esprit ne permet-il pas des adaptations à l’encontre du texte pour permettre une meilleure pratique dans le concret des cas et le quotidien des conciliateurs de justice ?
I - La situation antérieure au décret du 18 juillet 2025.
A- Les textes et leur analyse.
Lorsque le conciliateur de justice est saisi d’une demande d’ouverture de dossier par un conciliant demandeur, et après avoir pris connaissance du différend, il organise la tentative de conciliation visant à faciliter et favoriser l’obtention d’une solution amiable qui soit raisonnablement acceptable et bénéfique pour chaque partie.
Il inscrivait sa démarche dans le respect de l’article 1537 du Code de procédure civile, article en vigueur depuis le 23 janvier 2012 jusqu’à son abrogation par le décret du 17/8/2025.
« Le conciliateur de justice invite, le cas échéant, les intéressés à se rendre devant lui.
Ceux-ci peuvent se faire accompagner d’une personne majeure de leur choix, qui justifie de son identité ».
Cette rédaction avait soulevé un débat sur le fait que le texte utilisait l’expression « le cas échéant » associée au verbe inviter pour demander aux parties de se rendre devant lui.
Ainsi il en découlait logiquement que si le conciliateur invite les parties à se rendre devant lui, elles doivent y répondre en personne.
Toutefois, la présence de « le cas échéant » ouvrait la voie à d’autres formes d’entretien et d’autres modalités d’échanges. Notons que la situation était différente dans le cadre de la procédure de conciliation déléguée par un juge. Selon le « guide de la conciliation de justice - 2021 » rédigé et édité par la Direction des Services Judiciaires, le renvoi 3 en pied de page 29 indique « La conciliation étant déléguée par le juge au conciliateur de justice alors que le juge est déjà saisi du litige, il apparaît logique que les parties comparaissent devant celui-ci comme devant le juge.
En outre, dans la mesure où le conciliateur de justice convoque les parties en conciliation déléguée alors qu’il les invite à comparaître en conciliation conventionnelle, cela justifie que les parties soient admises à ne pas comparaître en conciliation conventionnelle alors que leur comparution est considérée comme nécessaire en conciliation déléguée ».
Pris stricto sensu, l’article 1537 pouvait signifier que l’audience de tentative de conciliation (conventionnelle) ne pouvait se tenir qu’en la présence physique personnelle des conciliants.
La Direction des Affaires Civiles et du Sceau (ses avis ont une autorité pratique forte bien que dépourvus de pouvoir normatif) analysait l’article 1537 de la manière suivante : « Optant pour une interprétation stricte des textes, la DACS se positionne en faveur de la présence physique obligatoire des parties devant le conciliateur de justice, que celui-ci agisse dans le cadre d’une conciliation déléguée ou d’une conciliation conventionnelle ».
Nous aurons l’occasion de revenir sur cette analyse infra.
La procédure de tentative de conciliation vise au-delà de la résolution amiable des différends à réconcilier les parties, à refonder leurs capacités à dialoguer. C’est dans cet esprit que les conciliateurs de justice sont très attachés et privilégient la présence personnelle de chaque partie.
L’article 1537 second alinéa permettait en outre que chaque conciliant puisse « se faire accompagner par une personne de son choix ». Cette rédaction était interprétée comme confirmant la nécessité d’une présence personnelle des parties. Elle était empreinte de bon sens car elle permettait à une personne de pouvoir recevoir l’avis d’un tiers en qui elle a confiance, et elle trouvait une application humaniste au regard de conciliants fragiles ou dont le contenu du différend était difficilement accessible ou cernable.
En cas d’accompagnement d’une partie, le conciliateur de justice avait d’usage, en début d’audience, de rappeler qu’il appartient aux parties de s’exprimer personnellement et librement. L’intervention de l’accompagnant ne pouvait avoir lieu qu’en cas de difficultés avérées d’expression ou de compréhension par l’une des parties. Dans le même sens, si une des parties souhaitait recueillir l’avis de l’accompagnant, une suspension d’audience était possible pour permettre d’organiser confidentiellement l’entretien sollicité, les personnes concernées étant invitées à sortir de la salle à l’effet d’échanger.
Cette possibilité d’accompagnement était parfois confondue par certains conciliants ou les tiers présents à leurs côtés, avec l’assistance de ladite personne. L’assistance est évoquée dans l’article 412 du Code de procédure civile et concerne l’assistance en justice, c’est-à-dire devant et dans le dialogue avec le juge. Les conciliateurs de justice ne sont pas investis de pouvoirs juridictionnels avec pour conséquence, que l’accompagnant ne pouvait pas se prévaloir de la fonction et de la mission propre à l’assistance de l’article précité.
B- La pratique et la prise en compte de la modernité.
Pour préserver la finalité de la procédure de tentative de conciliation savoir être des acteurs facilitateurs de la résolution amiable d’un différend, les conciliateurs de justice, s’appuyant sur l’expression « le cas échéant » ont mis en œuvre des procédés de substitution pour favoriser, préserver et maintenir le dialogue entre les parties, tout en ne les considérant que comme accessoires et palliatifs. Cette posture visait à prendre en compte la réalité de la vraie vie, impactée par la survenance d’évènement ou de situation indépendante de la volonté délibérée de l’une des parties, tel par exemple et non exhaustif : état de santé, mission professionnelle éloignée du domicile.
Sans omettre de citer :
a) la co-conciliation préalablement acceptée par les deux parties (page 29 du guide de la conciliation 2021 : le conciliateur de justice saisi par les parties peut rechercher le concours d’un autre conciliateur de justice qui doit être compétent dans le ressort de la cour d’appel et devant lequel l’autre partie se présente, les échanges étant confirmés par le second conciliateur de justice qui peut à l’occasion recueillir la signature d’un constat d’accord établi contradictoirement et en commun).
b) la conciliation à distance (page 29-30 dudit guide), en organisant les échanges des parties par courriers, courriels, téléphones, le conciliateur de justice ayant un rôle moteur dans l’organisation de ces échanges en assurant ainsi le relais des propos, arguments, revendications et concessions qui lui seront transmis à distance par chacune des parties auprès de l’autre.
Il a été également mis en œuvre la visioconférence incluant celle disponible sur les téléphones portables et in-fine l’apparition de la collecte des signatures des accords par procédé électronique.
Cette évolution intégrant les moyens modernes est d’ailleurs consacrée désormais officiellement par l’article 1530 du Code de procédure civile dont la rédaction valant définition de la conciliation et de la médiation est ainsi rédigée :
« La médiation et la conciliation conventionnelles régies par le présent titre s’entendent, en application des articles 21 et 21-2 de la loi du 8 février 1995 susmentionnée, de tout processus structuré, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord, en dehors de toute procédure judiciaire en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers choisi par elles qui accomplit sa mission avec impartialité, compétence et diligence ».
II- La situation actuelle issue du décret du 18 juillet 2025.
L’article 1537 supra a été abrogé et n’a pas été remplacé. Il y a donc un vide qui ouvre la porte à des interprétations variées.
Préliminairement il convient de situer l’impact de l’article 1541.
L’article 1541 du CPC issu du décret du 18/7/2025 est ainsi rédigé et précise :
« L’accord destiné à la résolution amiable du différend est négocié et conclu conformément au droit commun des contrats.
À moins qu’il n’en soit disposé autrement, il est parfait par le seul échange des consentements.
Lorsqu’il est constaté par écrit, il peut lui être donné force exécutoire dans les conditions du chapitre II du présent titre ».
Cet article renvoie au droit commun des contrats, mais figure dans le titre IV et non pas dans le titre Ier du livre V réécrit par l’effet du décret du 18/7/2025. Le titre Ier regroupe les dispositions générales alors que le titre IV traite de l’accord des parties.
S’appuyant pertinemment sur cette présentation au sein du livre V, la DACS considère que le renvoie au droit commun des contrats ne doit être compris que comme le rappel du fait que l’accord issu d’un mode amiable emporte les mêmes conséquences que le contrat.
Ainsi, l’article 1541 du CPC renvoie notamment au droit des obligations issu de la réforme de 2016 et en particulier aux articles 1100 à 1104 du Code civil.
A- Comment comprendre et pratiquer ce vide ?
La procédure de tentative de conciliation conventionnelle devant un conciliateur de justice reste un processus amiable, fondé sur le dialogue direct pour parvenir à un accord personnalisé par la libre expression et la libre volonté des parties.
« L’intuitu personae consubstantiel ».
1. Comprendre
L’intuitu personae se traduit par « en considération de la personne ». Dans la pratique, les relations et les obligations entre les personnes juridiques, physiques ou morales, reposent sur les attributs des personnes à l’angle de leurs qualités personnelles ou plus généralement de la confiance réciproque. A titre d’exemple, en droit des affaires, et en particulier le droit des sociétés, l’intuitu personae permet d’expliquer les fondements de la société en nom collectif (intuitu personae), de la société anonyme (intuitu pecuniae), et de la forme hybride de la société à responsabilité limitée.
La consubstantialité signifie un fait ou une situation « inséparable par nature ». Le Droit ne l’évoque généralement qu’au regard du droit des obligations ou des biens. Le lien en droit des obligations relie par exemple une obligation et sa cause.
2. Associer les deux notions.
Associer les deux notions et ainsi qualifier de consubstantiel l’intuitu personae semble le résultat d’une logique juridique associée à une notion philosophique et renforce l’idée que la conciliation est un processus qui vise à rétablir le dialogue entre les parties pour solutionner amiablement le différend. La résolution dépend donc de la volonté personnelle des parties à atteindre cet objectif. A défaut d’existence de cette volonté, la solution amiable ne peut pas émerger des débats. Cette analyse est confortée par la demande exprimée par le conciliateur de justice invitant les parties en début d’audience, à avoir une attitude assertive et non pas de rivalité.
À l’opposé, il est possible d’entendre que la représentation dépersonnalise le processus, sauf à prendre en compte le périmètre du mandat et des droits conférés par le mandant à son mandataire. Dans ce sens, certaines procédures de conciliation ne peuvent exister qu’en présence des parties elles-mêmes, telle en cas de médiation familiale ce qui n’est pas dans la compétence matière du conciliateur de justice.
B - Le droit à être représenté, accompagné ou assisté.
Le silence du décret sur la possibilité d’accompagnement et au-delà en transportant dans la situation nouvelle, la position antérieure de la DACS (tirée d’un texte) sur l’impossibilité de représentation peut résulter d’un choix du législateur afin de maintenir la procédure de tentative de conciliation conventionnelle dans la relation directe entre les deux conciliants. (volonté normative) sur le fondement, qu’en procédure civile, tout ce qui n’est pas expressément prévu est interdit.
Cette orientation, sans fondement légal clair, est de nature à soulever plusieurs questions voire difficultés, ou des contestations ultérieures sur les suites et conséquences de l’application de cette orientation et donc d’insécurité juridique des actes accomplis dans la procédure de tentative de conciliation conventionnelle.
En premier, au regard de l’article 5 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen ainsi rédigé : « La loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société. Tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas ».
Complété par son article 16 : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution ».
L’ensemble supra étant repris dans la constitution de la Vᵉ République dans l’article préambule (1er alinéa) : « Le Peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l’Homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946, ainsi qu’aux droits et devoirs définis dans la Charte de l’environnement de 2004 ».
La conciliation conventionnelle n’est pas issue d’une juridiction, ni une procédure juridictionnelle, car c’est une démarche contractuelle reposant sur une proposition du législateur de permettre aux justiciables de solutionner amiablement leur différend dans un cadre opérationnel défini, mais dont le résultat est laissé aux décisions des seuls conciliants. L’accord auquel la procédure de conciliation permet de parvenir est un contrat entre les parties, et ainsi, l’obligation de se présenter en personne peut être de nature à violer la liberté contractuelle de chacun, puisque l’interdiction n’est pas expressément citée par le décret du 18/7/2025 et qu’ainsi la représentation ou l’accompagnement sont donc envisageables et possibles.
C - Les trois options possibles.
Le vide textuel peut permettre la construction de 3 options possibles, chacune ayant ses points forts et ses points faibles.
1. Lecture stricte.
Cette lecture consacre la présence obligatoire des conciliants en recentrant la procédure de tentative de conciliation sur les conciliants eux-mêmes. La procédure de tentative de conciliation conventionnelle est par nature un processus intuitu personae qui n’existe que par l’implication personnelle des parties, leurs rencontres, leurs dialogues et leur élaboration commune des termes, modalités et périmètre de l’accord.
Elle peut être de nature à porter atteinte à la liberté contractuelle (accompagnement ou représentation) nonobstant qu’elle risque de priver l’accessibilité au processus de l’amiable pour certains de nos concitoyens.
2. Lecture souple.
Le silence du décret ne s’interprète pas comme une interdiction mais à l’inverse, comme une ouverture au droit commun pour un processus permettant aux justiciables de s’approprier et personnaliser leur justice au lieu de se la voir imposer par une décision de justice. Cette ouverture respecterait les dispositions de la DDHC et de l’article Préambule de la Constitution.
Elle peut dépersonnaliser la procédure du fait, en cas de représentation, d’une négociation déléguée et ainsi vider la procédure de valeur ajoutée humaine.
3. Lecture du silence restrictif.
Le silence du décret se comprend comme la volonté normative d’exclure tout accompagnement ou toute représentation sur le fondement qu’en procédure civile, ce qui n’est pas prévu est exclu.
Cette grille de lecture semble difficilement compatible avec la finalité recherchée par le législateur via le décret fondateur du 20/3/1978 relatifs aux conciliateurs de justice.
Au-delà de cette considération, l’exclusion de tout accompagnement ou toute représentation relève du droit processuel et suit la logique des règles de procédure, lesquelles ont vocation d’assurer la sécurité juridique et l’égalité des parties via l’efficacité de la justice en regard de la « rigueur par défaut ». Cette logique ne semble pas convenir à la procédure de conciliation conventionnelle qui relève du droit substantiel basé sur le principe de « liberté par défaut ».
III - La proposition de solution pour résoudre le vide.
L’absence de cadre explicite est de nature à créer une incertitude tant dans la forme que dans le fond à l’égard d’une procédure qui a pour vocation et finalité de permettre la résolution amiable, rapide, personnalisée des différends. Elle désoriente et perturbe l’accomplissement de la mission des conciliateurs de justice par des interrogations légitimes pour lesquelles les interprétations et les réponses sont variables et variées, pertinentes ou pas.
Pour préserver l’esprit de la conciliation conventionnelle, savoir le dialogue direct, la confiance, sans affaiblir la qualité des échanges ou encourager des procédures divergentes selon les conciliateurs de justice ou les juridictions territoriales auxquelles ils sont rattachés, mais aussi pour préserver l’intérêt de la procédure au profit de justiciables se trouvant dans des situations particulières dûment justifiées auprès du conciliateur de justice, la solution pourrait provenir de l’insertion d’un nouvel article dans le Code de procédure civile ainsi rédigé :
Article 15XX : modalités de présence des parties dans le processus de la tentative de conciliation conventionnelle.
1 - Les parties comparaissent en personne lors de l’audience de tentative de conciliation conventionnelle. La comparution personnelle des parties constitue le fondement opérationnel de la conciliation conventionnelle afin de favoriser le dialogue direct entre les conciliants.
2- Le conciliateur de justice peut, selon les caractéristiques du dossier, mettre en place une autre modalité conformément à l’article 1530 du présent code, le processus structuré d’échanges incluant notamment la conciliation à distance par échange de courriers, de courriels ou la visioconférence ou la co-conciliation en partenariat avec un autre conciliateur de justice dépendant du ressort de la même cour d’appel que lui [1]. Sa décision de ne pas recourir à la comparution personnelle n’a pas à être motivée dans tout constat qu’il est amené à rédiger, mais simplement expliquée aux parties.
3 - Chaque partie peut se faire accompagner par une seule personne de son choix, soit par accord exprès de l’autre partie, soit dans le cadre d’une convention préalable des modalités d’accompagnement proposée par le conciliateur de justice. Mention de l’accompagnement et identité de l’accompagnant sera portée dans le procès-verbal de conciliation. En cas de désaccord, l’accompagnement est exclu. Le rôle de l’accompagnant est d’apporter un soutien psychologique ou technique à l’accompagné. En aucun cas, il ne peut se substituer au conciliant accompagné dans la prise de parole. Si le conciliant accompagné souhaite s’entretenir avec son accompagnant, ou inversement, une suspension d’audience est accordée, conciliant et accompagnant devant s’isoler pour pouvoir échanger confidentiellement.
4 - Chaque partie peut se faire représenter par un mandataire de son choix, y compris par un avocat sous réserve de l’accord exprès des parties, exprimé par écrit ou acté dans le procès-verbal de conciliation. En cas de désaccord, la représentation est exclue.
5 - Le mandataire en ce compris l’avocat devra justifier auprès du conciliateur de justice et de l’autre partie, outre son identité, de son mandat, lequel précisera les pouvoirs conférés par le mandant à son mandataire. Le mandat sera annexé au procès-verbal de conciliation. Le mandat ad litem des avocats n’est pas recevable.
6 – En cas de désaccord persistant tant sur l’accompagnement ou la représentation, la tentative de conciliation se poursuit entre les parties personnellement présentes.
7 - Les accompagnants d’une partie sont tenues des obligations de confidentialité telles que précisées à l’article 1528-3. Il en est de même pour les représentants sauf à l’égard de leur mandant.
