Droit de l’OHADA : la définition de l’acte de commerce par nature, une erreur.

L’article 3 de l’acte uniforme portant sur le droit commercial général (AUDCG) de 2010 définit l’acte de commerce par nature et en donne une liste non exhaustive. De ce fait, pour qualifier un acte juridique d’acte de commerce par nature, l’on doit s’appuyer sur la définition et s’aider de la liste. Le problème réside dans le fait que pour que la définition soit compatible avec tous les éléments de la liste, le sens donné à l’acte de commerce par nature devait être le plus large possible. La définition de l’acte de commerce par nature lui donne un champ d’application si étendu que des activités civiles peuvent être reconnues comme commerciales.

Le commerçant est celui qui fait de l’accomplissement d’actes de commerce par nature sa profession [1]. L’acte de commerce par nature a été défini à l’article 3 de l’AUDCG comme étant celui par lequel une personne s’entremet dans la circulation des biens qu’elle produit ou achète ou par lequel elle fournit des prestations de service avec l’intention d’en tirer un profit pécuniaire.

Cette définition est tellement large qu’elle permet d’admettre comme commercial des activités qui ne le sont pas ou qui ne devraient pas l’être. En effet, si l’on considère une profession tel que celle de conseiller juridique qui est incompatible avec l’exercice d’une activité commerciale [2], l’application de la définition de l’acte de commerce par nature fait du conseiller juridique un commerçant parce qu’il fournit ses prestations avec l’intention d’en tirer un profit pécuniaire.

L’article 3 de l’AUDCG après avoir défini l’acte de commerce par nature en donne une liste. Le sens donné à l’acte de commerce par nature étant très large, les éléments de la liste ne valent que comme exemple. Ce point de vue est renforcé par l’utilisation de l’adverbe ‟notamment″. De ce fait, pour identifier un acte de commerce par nature, l’on doit se référer à la définition et s’aider de la liste. Si l’acte apparait dans la liste, l’on peut conclure qu’il s’agit d’un acte de commerce par nature mais, s’il n’apparait pas dans la liste, l’on ne peut conclure le contraire que si l’acte ne présente pas les éléments de la définition.

Cela étant, la suppression de la définition permettrait de considérer comme acte de commerce par nature les actes contenus dans la liste ainsi que les actes reconnus comme commerciaux par les dispositions internes des États Parties car, il ne faudrait pas oublier que les États Parties bien que ne pouvant à l’aide de leurs dispositions internes retirer un élément de la liste des actes de commerce par nature dressé par l’AUDCG, peuvent l’étendre. Les dispositions internes reconnaissant comme commercial des actes juridiques ne sont pas contraires aux dispositions de l’AUDCG mais les complètent. C’est d’ailleurs surement pour cette raison que l’article 3 de l’AUDCG a toujours été rédigé de telle sorte que l’on se rende compte que la liste d’actes de commerce par nature qu’elle contient n’est pas limitative.

Par ailleurs, il est important de souligner que la définition de l’acte de commerce par nature est une innovation de l’AUDCG de 2010. L’AUDCG de 1997 ne définissait pas en son article 3 l’acte de commerce par nature, il se bornait à en donner une liste non exhaustive. De ce fait, la suppression de la définition de l’acte de commerce par nature ne posera aucun problème puisqu’elle n’aura pour effet que de nous faire revenir aux dispositions de l’article 3 de l’AUDCG de 1997.

Ismael MAYELA

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[1Art.2 AUDCG

[2Art.9 AUDCG

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