1. Le droit du recrutement, un premier filtre.
Avant d’aborder ce qu’un ancien employeur peut dire, rappelons qu’un·e recruteur·se est également tenu·e au respect d’un certain nombre de règles. Le droit de la protection des données personnelles, les lignes directrices de la CNIL, et le RGPD, régissent les méthodes utilisées en matière de recrutement des salarié·e·s.
La CNIL a ainsi publié un guide [1] très complet sur le recrutement. En outre, le Code du travail reprend pour partie les grands principes applicables, notamment aux articles L1221-6, L1221-8 et L1221-9.
Les informations collectées sur les candidat·es doivent répondre à une finalité précise : vérifier la capacité d’un·e candidat·e à occuper le poste proposé et évaluer ses aptitudes professionnelles. Elles doivent aussi avoir un lien direct et nécessaire avec l’emploi.
Un·e recruteur·se ne peut collecter des informations ayant trait à la vie personnelle d’un·e candidat·e (données médicales, vie privée). De surcroît, chaque candidat·e doit être informé·e avant que ses données ne soient collectées.
Ces dispositions concernent la collecte d’informations par un·e recruteur·se. Elles ne disent rien, en revanche, de ce que l’ancien employeur est en droit de communiquer lors d’une prise de références.
2. La liberté d’expression de l’ancien employeur.
L’ancien employeur est-il libre de donner des références négatives ? Oui. La liberté d’expression est un droit fondamental dont l’employeur bénéficie comme chacun. Un ancien employeur peut tout à fait fournir des informations négatives lorsqu’il est sollicité.
En l’absence de clause de non-dénigrement il existe des recours, qui sont toutefois peu efficaces.
a) La responsabilité civile.
Lorsque des propos ou informations transmis à un·e recruteur·se causent un dommage, la responsabilité civile peut être recherchée pour obtenir réparation, à condition d’établir :
- Une faute : il faut que l’ancien employeur ait outrepassé les limites (ex : propos dénigrants et/ou mensongers).
- Un préjudice : la perte d’une chance d’obtenir le poste ou une atteinte à la réputation professionnelle.
- Un lien de causalité : les propos fautifs de l’ancien employeur doivent être la raison pour laquelle le/la candidat·e n’a pas été retenu·e sur le poste.
En pratique, ces trois conditions sont rarement réunies simultanément. Le plus souvent, lorsqu’un·e candidat·e n’est pas retenu·e sur un poste, iel en ignore la raison. Et si iel en est informé·e, il est presque impossible de savoir ce qui a été dit, et par qui.
b) La diffamation, l’injure et l’atteinte à la réputation.
L’injure est définie par la loi du 29 juillet 1881 comme une expression outrageante qui ne repose sur aucun fait avec l’objectif de nuire ou de blesser. Cette même loi définit la diffamation comme l’allégation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération d’une personne.
La loi de 1881 distingue par ailleurs la diffamation et l’injure publiques de leurs équivalents non publics, plus complexes à prouver et soumis à des sanctions plus légères. Une prise de références se déroulant souvent dans un cadre privé et sans témoin, elle relève en principe du régime non public, ce qui affaiblit d’autant les chances de succès et de réparation d’un éventuel recours.
c) L’obligation de loyauté.
Si le contrat de travail impose une obligation de loyauté, l’ancien employeur demeure libre de dire ce qu’il pense d’un·e candidat·e.
Les juges sont vigilants à ce que la liberté d’expression ne soit pas excessivement réduite, dès lors que les propos tenus sont objectifs.
Il a ainsi été jugé que : « la communication par la société des périodes d’absence de Mme [X] ne révèle aucune forme de mauvaise foi mais constitue une attitude objective et transparente » [2].
Sauf à démontrer la mauvaise foi (ex : propos mensongers), l’obligation de loyauté ne constitue pas un fondement suffisant pour se préserver de références négatives.
3. Les exigences du juge.
L’accord encadrant la rupture du contrat de travail peut contenir une clause de non-dénigrement, à condition d’être soigneusement rédigée. Une clause efficace est celle qui permet de contrôler les réponses. A l’inverse, une clause de non-dénigrement rédigée en des termes trop généraux ne permet pas d’interdire à un employeur de tenir des propos négatifs envers un·e ancien·ne salarié·e : « En effet, s’il n’est pas interdit, dans un cadre transactionnel, de prévoir un engagement de renoncer à tout propos critique et dénigrant, c’est, au regard du principe de liberté (…), à la condition, non remplie en l’espèce, que cet engagement soit justifié et proportionné au but recherché et que la clause le prévoyant soit précise dans son objet et ses modalités » [3].
4. La précision de la rédaction, seule garantie.
Un·e salarié·e ne pourra jamais contrôler ce que son ancien employeur pense de lui. En revanche, il peut contrôler ce qui sera dit ou non. La validité de la clause tient à sa rédaction. Cela implique notamment de :
- Ne pas se contenter d’une clause générale de confidentialité ou de non-dénigrement ;
- Rédiger une clause dédiée, précise et proportionnée ;
- Désigner nominativement un·e interlocuteur·ice unique qui répondra à toute demande de prise de référence ;
- Lister expressément les éléments qui ne pourront être communiqués comme les données médicales, motifs de la fin du contrat de travail ou informations relatives à la vie privée ;
- Prévoir la réciprocité, pour assurer l’équilibre de la clause et sa validité.
Le droit commun offre peu de recours. Les juges veillent au respect de la liberté d’expression de l’ancien employeur, et la preuve d’un abus est difficile à rapporter.
C’est donc au moment de la négociation du départ que tout se joue. Une clause ne garantit pas le silence mais, bien rédigée, elle crée une obligation, et avec elle, la possibilité d’en demander le respect.
