Le droit français du mariage repose historiquement sur un ensemble de devoirs personnels énoncés par le Code civil, au premier rang desquels figurent le respect, la fidélité, le secours et l’assistance (art. 212 C. civ.). À ces obligations expressément prévues par le texte s’est progressivement ajoutée, par construction prétorienne [1], une exigence implicite déduite de l’obligation de communauté de vie posée à l’article 215 du Code civil [2] qui suggèrerait le devoir conjugal, entendu comme l’obligation pour les époux de maintenir une vie intime commune. Longtemps intégré au régime du divorce pour faute, ce devoir a permis aux juridictions civiles de qualifier l’abstention sexuelle prolongée et injustifiée de violation grave ou renouvelée des obligations du mariage, au sens de l’article 242 du Code civil [3].
Ce schéma, solidement ancré dans la jurisprudence interne, se heurte toutefois à une évolution majeure du cadre normatif contemporain, marquée par la centralité du consentement sexuel, la reconnaissance du viol conjugal et l’affirmation de l’autonomie corporelle comme composante essentielle de la vie privée. L’arrêt rendu par la Cour européenne des droits de l’homme le 23 janvier 2025, H.W. c. France (req. n°13805/21), consacre une rupture nette en jugeant que la sanction civile du refus de relations sexuelles porte atteinte au droit au respect de la vie privée garanti par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme (Lire les articles Le devoir conjugal relevant de la vie intime, protégé par l’article 8 de la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Par Francine Summa, Avocate. et Le devoir conjugal n’en est plus un ! Par Jennifer Smadja, Avocat.).
L’analyse impose dès lors de revenir, d’une part, sur la construction jurisprudentielle du devoir conjugal et son intégration au régime de la faute matrimoniale (I), avant d’examiner, d’autre part, la disqualification de cette obligation au regard de la logique conventionnelle désormais dominante et ses conséquences sur la recomposition du droit du mariage (II).
I. Le devoir conjugal, une construction jurisprudentielle intégrée au régime de la faute matrimoniale.
Loin de résulter d’une disposition expresse du Code civil, le devoir conjugal s’est imposé par le biais d’une interprétation prétorienne des obligations matrimoniales, élaborée progressivement par les juridictions civiles à partir des articles 212 et 215 du Code civil. Ainsi, cette construction jurisprudentielle s’inscrit dans une conception institutionnelle du mariage, envisagé non comme un simple cadre contractuel de libertés individuelles, mais comme un statut d’ordre public structurant durablement la vie personnelle des époux, y compris dans sa dimension la plus intime.
Dans cette perspective, le mariage a longtemps été appréhendé comme une institution normative, productrice de devoirs personnels excédant la seule sphère patrimoniale. À côté des obligations explicitement énoncées par le législateur (c’est-à-dire, le respect, la fidélité, le secours et l’assistance, art. 212 C. civ.), la jurisprudence a estimé que l’exigence de communauté de vie posée à l’article 215 du Code civil impliquait nécessairement une communauté de lit. La sexualité conjugale a ainsi été intégrée, de manière implicite mais constante, au contenu des obligations matrimoniales, non comme une prestation juridiquement exigible en tant que telle, mais comme un élément constitutif de la vie commune et de la permanence du lien conjugal.
Cette approche a conduit les juridictions à considérer que l’abstention sexuelle prolongée et imputable à l’un des époux, lorsqu’elle ne trouvait pas de justification jugée légitime [4], pouvait constituer une violation grave ou renouvelée des devoirs du mariage au sens de l’article 242 du Code civil. Le devoir conjugal s’est ainsi progressivement cristallisé comme un standard d’appréciation de la faute matrimoniale, permettant au juge civil de sanctionner non l’absence d’acte sexuel en tant que telle, mais la rupture unilatérale de l’équilibre relationnel et affectif présumé inhérent à l’institution matrimoniale [5].
Cette construction prétorienne repose sur une distinction implicite entre obligation et devoir. Le devoir conjugal n’a jamais été conçu comme une obligation juridiquement exigible susceptible d’exécution forcée, mais comme une norme de conduite orientant l’appréciation judiciaire du comportement conjugal [6]. Sa méconnaissance ne donnait pas lieu à contrainte corporelle, mais à une sanction indirecte, par le biais du prononcé du divorce pour faute, de l’imputation des torts exclusifs, voire de conséquences indemnitaires. En ce sens, le devoir conjugal occupait une position intermédiaire entre morale matrimoniale et normativité juridique, révélatrice d’une conception du mariage dans laquelle l’intimité sexuelle demeurait, au moins partiellement, saisie par le droit.
C’est cette intégration du devoir conjugal au régime de la faute matrimoniale [7], solidement ancrée dans une jurisprudence ancienne et longtemps demeurée stable, qu’il convient d’analyser avant d’en mesurer les fragilités structurelles et la remise en cause décisive opérée, à partir de 2025, par la logique conventionnelle fondée sur la primauté du consentement et de l’autonomie corporelle.
A. Une obligation déduite de la communauté de vie.
Le Code civil ne consacre à aucun moment une obligation explicite de relations sexuelles entre époux. Aucune disposition ne fait directement référence à une exigence de rapports intimes réguliers ou à une disponibilité sexuelle inhérente au mariage. Le devoir conjugal trouve ainsi son origine non dans la lettre de la loi, mais dans une construction jurisprudentielle progressive, fondée sur une lecture combinée des articles 212 et 215 du Code civil. Alors que le premier énumère les devoirs classiques du mariage (respect, fidélité, secours et assistance), le second impose aux époux une communauté de vie, sans en préciser le contenu ni les modalités.
C’est précisément à ce titre que dans cette indétermination normative que la jurisprudence est intervenue, en conférant à la communauté de vie une portée englobant non seulement la cohabitation matérielle, mais également une dimension corporelle et intime. Dès lors, très tôt, les juridictions civiles ont ainsi assimilé la communauté de vie à une communauté de lit, considérant que la persistance du lien matrimonial impliquait, sauf circonstances particulières [8], le maintien de relations sexuelles entre époux. Cette interprétation s’inscrit dans une conception institutionnelle du mariage, envisagé comme un statut juridique structurant l’ensemble de la vie conjugale, y compris dans ses aspects les plus personnels. La sexualité n’était pas appréhendée comme un espace d’autonomie individuelle, mais comme l’un des éléments constitutifs de la vie commune, participant de la finalité même du mariage, traditionnellement associé à la fondation d’une famille et à la stabilité du couple.
Dès les années 1960, la Cour de cassation a admis que le refus de relations intimes pouvait caractériser une faute conjugale, en tant qu’il révélait une rupture de la communauté de vie au sens de l’article 215 du Code civil. Dès lors, elle a reconnu de manière constante que l’abstention sexuelle prolongée et imputable à l’un des époux constituait une violation des devoirs du mariage, susceptible de fonder une demande en divorce pour faute [9]. La logique retenue n’était pas celle d’une obligation sexuelle autonome, mais celle d’un manquement global aux exigences de la vie conjugale, apprécié au regard de la continuité et de la sincérité de l’engagement matrimonial.
Cette analyse a été confirmée et affinée au fil des décennies, la Cour de cassation prenant soin de préciser que le refus de relations sexuelles ne revêtait un caractère fautif que lorsqu’il était prolongé, imputable à l’époux concerné et dépourvu de justification jugée légitime. Ont ainsi été exclues, de manière récurrente, les situations dans lesquelles l’abstention trouvait son origine dans l’état de santé, l’âge ou des circonstances particulières tenant au comportement du conjoint [10]. À l’inverse, lorsque ces éléments faisaient défaut, le juge civil considérait que la rupture unilatérale de la vie intime traduisait un désengagement conjugal incompatible avec la poursuite de la vie commune.
L’arrêt rendu le 17 décembre 1997 par la deuxième chambre civile constitue un point de cristallisation particulièrement éclairant de la construction prétorienne du devoir conjugal. Saisie d’un pourvoi dirigé contre un arrêt ayant prononcé le divorce aux torts exclusifs de l’épouse, la Cour de cassation valide expressément l’analyse des juges du fond ayant qualifié de fautive l’abstention prolongée de relations intimes, dès lors que celle-ci était imputable à l’épouse et ne se trouvait pas justifiée par des raisons médicales suffisantes [11].
L’intérêt majeur de la décision réside dans la manière dont la Haute juridiction articule le devoir conjugal avec le régime probatoire et le pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond. La Cour rejette successivement l’ensemble des moyens invoqués par l’épouse, lesquels tendaient à contester tant la charge de la preuve que la qualification même de la faute.
Elle affirme, en premier lieu, que la cour d’appel n’a pas inversé la charge de la preuve en considérant insuffisants les certificats médicaux produits, dès lors qu’elle a souverainement estimé que ces éléments ne permettaient pas d’expliquer, sur une durée prolongée, le refus de toute relation intime. Ce faisant, la Cour de cassation admet que la justification médicale du refus sexuel constitue un élément déterminant de l’exonération de responsabilité matrimoniale, mais qu’il appartient aux juges du fond d’en apprécier la consistance et la portée.
En second lieu, la Cour écarte l’argument selon lequel la faute conjugale supposerait la démonstration d’une intention délibérée de nuire ou d’une attitude de mépris ou d’indifférence à l’égard du conjoint. En validant la décision attaquée sans exiger la caractérisation d’un élément intentionnel autonome, elle confirme que la faute matrimoniale peut résulter de la seule persistance d’un comportement objectivement incompatible avec les obligations du mariage, lorsque celui-ci n’est pas légitimement justifié. L’abstention sexuelle prolongée est ainsi appréhendée non comme un fait moralement répréhensible en soi, mais comme un manquement durable aux exigences de la communauté de vie, apprécié dans ses effets sur le lien conjugal.
Enfin, la Cour rappelle que l’appréciation du caractère fautif de l’abstention sexuelle relève du pouvoir souverain des juges du fond, lesquels peuvent se prononcer au regard de l’ensemble des circonstances de la cause, sans être tenus de répondre à chaque argumentation développée par les parties ni de démontrer l’existence d’une intention définitive de se soustraire à toute vie intime. En rejetant le pourvoi, la Cour consacre ainsi une conception souple mais structurée du devoir conjugal, fondée sur une évaluation concrète et contextualisée du comportement conjugal. Par conséquent, il ressort de cette décision que le devoir conjugal n’est jamais conçu comme une obligation juridiquement exigible en nature, susceptible d’exécution forcée, mais comme un standard normatif intégré au régime de la faute matrimoniale.
Sa méconnaissance n’emporte aucune contrainte directe sur le corps, mais peut produire des effets juridiques indirects particulièrement significatifs, en justifiant l’imputation des torts exclusifs sur le fondement de l’article 242 du Code civil. L’arrêt de 1997 illustre ainsi, de manière exemplaire, la façon dont la sexualité conjugale, bien qu’absente de la lettre de la loi, a été intégrée par l’interprétation prétorienne au périmètre des obligations matrimoniales, en tant qu’élément indissociable de la communauté de vie et de la stabilité de l’institution matrimoniale.
B. Une faute relationnelle plus que corporelle.
La qualification de faute retenue par les juridictions civiles ne visait pas, en principe, à ériger la sexualité conjugale en obligation de prestation corporelle susceptible d’exécution forcée. À aucun moment la jurisprudence n’a admis qu’un époux puisse être juridiquement contraint à des relations sexuelles, une telle perspective étant structurellement incompatible avec les principes fondamentaux du droit civil et, plus largement, avec l’interdiction de toute atteinte au corps humain. Le devoir conjugal s’est ainsi toujours présenté comme une obligation de nature relationnelle, inscrite dans le cadre plus large des devoirs et obligations du mariage, et révélatrice de l’état du lien conjugal [12] plutôt que comme une exigence corporelle autonome [13]. Par conséquent, dans cette logique, la sexualité n’était pas appréhendée comme une fin en soi, mais comme l’un des éléments constitutifs de la communauté de vie imposée par l’article 215 du Code civil. L’absence durable de relations intimes ne constituait pas, en tant que telle, le fait générateur de la faute, mais un indice parmi d’autres du désengagement conjugal et de la rupture de la vie commune. Le juge civil sanctionnait ainsi moins l’abstinence sexuelle que ce qu’elle révélait, c’est-à-dire, la disparition de la dimension affective et relationnelle présumée inhérente à l’institution matrimoniale.
Cette approche transparaît clairement de la jurisprudence relative au divorce pour faute, qui procède à une appréciation globale du comportement conjugal. Les juges du fond sont appelés à examiner l’ensemble des faits invoqués par les parties afin de déterminer si ceux-ci caractérisent une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune, au sens de l’article 242 du Code civil. La Cour de cassation rappelle de manière constante que cette appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond, et qu’elle ne saurait être remise en cause devant elle dès lors qu’elle est suffisamment motivée [14].
L’arrêt rendu par la première chambre civile le 1ᵉʳ juin 2011 illustre cette logique de contrôle restreint. La Cour y souligne que les moyens soulevés ne tendent, sous couvert de griefs juridiques, qu’à remettre en discussion l’appréciation souveraine des juges du fond ayant estimé que les faits établis constituaient une violation grave ou renouvelée des devoirs du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune [15]. Cette position confirme que la faute matrimoniale n’est pas appréhendée de manière atomisée, mais à partir d’une lecture contextualisée et relationnelle de la vie conjugale. De même, la jurisprudence postérieure rappelle que le contrôle exercé par la Cour de cassation se limite à la vérification de l’existence d’une motivation suffisante et à l’absence de dénaturation des faits, sans substitution de son appréciation à celle des juges du fond. Ainsi, dans un arrêt du 25 mai 2016, la première chambre civile rejette un pourvoi en relevant que les griefs invoqués ne faisaient que contester l’appréciation souveraine des faits constitutifs d’une cause de divorce au sens de l’article 242 du Code civil [16]. La faute conjugale apparaît dès lors comme une notion fonctionnelle, destinée à apprécier l’état de dégradation du lien matrimonial [17] plutôt qu’à sanctionner des comportements isolés.
Toutefois, cette conception relationnelle de la faute reposait implicitement sur l’idée que la sexualité constituait un élément normal et attendu de la vie conjugale. En filigrane, elle supposait l’existence d’une présomption de disponibilité sexuelle entre époux, que le juge mobilisait pour interpréter le refus durable de relations intimes comme un signe de désaffection conjugale. Si cette présomption permettait d’intégrer la sexualité au champ de l’analyse relationnelle sans la transformer formellement en obligation corporelle autonome, elle n’en demeurait pas moins problématique. En l’absence de toute prise en compte explicite du consentement aux relations sexuelles, elle tendait à naturaliser l’idée selon laquelle l’engagement matrimonial emporterait une acceptation implicite et durable de la vie sexuelle commune. C’est précisément cette tension, longtemps demeurée latente dans la jurisprudence interne, entre une faute conçue comme relationnelle et une sexualité appréhendée comme indicateur du lien conjugal, qui a rendu le régime du devoir conjugal de plus en plus difficilement conciliable avec l’affirmation progressive de l’autonomie corporelle et de la protection de la vie intime comme composantes essentielles des droits fondamentaux ; tension que la logique conventionnelle va désormais mettre au jour et trancher de manière décisive.
II. La disqualification du devoir conjugal par la logique conventionnelle et la recomposition du droit du mariage.
L’arrêt H.W. c. France rendu par la Cour européenne des droits de l’homme le 23 janvier 2025 opère un point de bascule décisif en confrontant frontalement la construction jurisprudentielle française du devoir conjugal aux exigences conventionnelles découlant de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. Là où la jurisprudence interne avait, de longue date, intégré la sexualité conjugale au champ de l’appréciation de la faute matrimoniale comme indicateur de la communauté de vie, la Cour européenne adopte une lecture radicalement différente, centrée sur la protection de la vie privée, de la liberté sexuelle et du droit de disposer de son corps.
Ainsi, en jugeant que la réaffirmation du devoir conjugal et le prononcé d’un divorce pour faute fondé sur le refus de relations sexuelles constituent des ingérences dans le droit au respect de la vie privée, la Cour ne se limite pas à censurer une application particulière du droit français. Elle remet en cause l’existence même d’une obligation matrimoniale implicite qui ne prend nullement en considération le consentement aux relations sexuelles (Lire l’article Le consentement dans le mariage : vers une théorie du consentement successif et de la collaboration sexuelle. Par Marcus Moussounda, Juriste.), alors même que celui-ci constitue une limite fondamentale à l’exercice de la liberté sexuelle d’autrui [18]. La sexualité conjugale cesse ainsi d’être appréhendée comme une composante normativement attendue de la vie matrimoniale pour être reconnue comme un espace relevant prioritairement de l’autonomie individuelle. Autrement dit, le mariage crée des obligations de vie commune et de solidarité, mais il ne supprime ni l’autonomie individuelle des époux, ni l’exigence permanente de consentement pour les actes engageant le corps. Loin d’être incongrue, l’autonomie individuelle constitue désormais une limite structurante du régime matrimonial, garantissant que les obligations légales ne puissent jamais se transformer en sujétion corporelle. En clair, le mariage organise la relation, il ne confisque jamais le corps.
Cette requalification conventionnelle révèle la fragilité structurelle du raisonnement civiliste antérieur, fondé sur une présomption de disponibilité sexuelle attachée au mariage. Elle met en lumière l’incompatibilité croissante entre, d’une part, une jurisprudence interne qui admettait la sanction civile du refus sexuel au nom de l’équilibre institutionnel du couple [19] et, d’autre part, un ordre conventionnel qui érige le consentement, la dignité et l’intégrité corporelle au rang de principes cardinaux. L’arrêt H.W. c. France s’inscrit ainsi comme un moment de clarification normative, appelant, certes, à une recomposition (ou réajustement) profonde du droit du mariage et (surtout) du divorce pour faute à l’aune des droits fondamentaux.
A. Le consentement sexuel comme norme supérieure.
Dans son arrêt du 23 janvier 2025, la Cour européenne des droits de l’homme opère une requalification normative non négligeable du traitement juridique de la sexualité conjugale en affirmant que celle-ci relève pleinement du champ de la vie privée protégée par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme [20]. En affirmant que la sexualité conjugale relève pleinement du champ de la vie privée protégée par l’article 8 de la Convention, la Cour européenne ne consacre pas une vie privée du couple distincte de celle des individus, mais réaffirme au contraire la primauté de la vie privée individuelle sur toute normativité relationnelle issue du mariage. Autrement dit, l’arrêt H.W. c. France marque l’abandon implicite de toute conception de la vie privée du couple susceptible de restreindre l’autonomie sexuelle [21] des époux, la Cour consacrant la vie privée comme un droit fondamental essentiellement individuel, y compris dans le cadre matrimonial. Dès lors, en rappelant que la sexualité constitue l’un des aspects les plus intimes de l’existence, la Cour soumet toute ingérence étatique en la matière à un contrôle strict de proportionnalité, exigeant que les limitations apportées aux libertés individuelles répondent à un objectif légitime et soient nécessaires dans une société démocratique. Or, selon la Cour, le devoir conjugal tel qu’il est conçu et appliqué en droit interne français échoue à satisfaire ces exigences, en ce qu’il ne prend nullement en considération l’exigence fondamentale du consentement aux relations sexuelles.
La Cour relève en particulier que cette obligation, bien qu’implicite, revêt une dimension prescriptive marquée. En érigeant l’abstention sexuelle prolongée en manquement aux devoirs du mariage, susceptible de fonder un divorce pour faute sur le fondement de l’article 242 du Code civil, le droit interne exerce une pression normative sur les époux dans la conduite de leur vie intime. Cette pression n’est pas dépourvue d’effets juridiques concrets, dès lors qu’elle peut entraîner des conséquences patrimoniales et symboliques significatives, notamment par l’imputation de torts exclusifs et, le cas échéant, l’allocation de dommages-intérêts. La Cour en déduit que l’existence même d’une telle obligation est incompatible avec la liberté sexuelle, le droit de disposer de son corps et les obligations positives pesant sur les États en matière de prévention des violences sexuelles et domestiques. En effet, la Cour écarte explicitement l’argument selon lequel le consentement donné au mariage vaudrait consentement anticipé et permanent aux relations sexuelles futures. Un tel raisonnement, souligne-t-elle, conduirait à neutraliser la notion même de consentement et à vider de sa substance la répression du viol conjugal, admise de longue date en droit pénal français. Dès l’arrêt fondateur du 17 juillet 1984, la chambre criminelle de la Cour de cassation a affirmé que les actes de pénétration sexuelle imposés par violence ou contrainte pouvaient constituer un viol, quelle que soit la nature des relations existant entre l’auteur et la victime, y compris lorsqu’ils sont unis par les liens du mariage [22]. Cette exigence a été pleinement consacrée par le législateur, l’article 222-22 du Code pénal disposant désormais expressément que le consentement doit être libre, éclairé, spécifique, préalable et révocable, et qu’il ne peut en aucun cas être déduit du seul lien matrimonial.
Dans cette perspective, la Cour européenne affirme que le consentement aux relations sexuelles doit être apprécié de manière circonstanciée, au moment de l’acte, et ne saurait être présumé du seul fait de l’engagement matrimonial. À ce titre, le mariage, en tant qu’institution juridique, ne peut donc produire aucun effet extinctif ou atténuateur sur l’autonomie individuelle des époux dans la gestion de leur vie intime. Cette affirmation s’inscrit dans une logique de cohérence normative entre les sphères civile et pénale, cohérence d’ailleurs revendiquée par le législateur français dans les travaux préparatoires et les propositions de réforme visant à mettre fin au devoir conjugal, lesquelles soulignent l’impossibilité d’admettre, au nom des obligations matrimoniales, ce qui constituerait par ailleurs une atteinte à la dignité et à l’intégrité de la personne.
En érigeant le consentement sexuel en norme supérieure, la Cour européenne ne se contente donc pas de censurer une pratique jurisprudentielle. Elle consacre un principe structurant selon lequel l’autonomie individuelle et la liberté sexuelle constituent des limites infranchissables à toute normativité matrimoniale, invitant ainsi à une recomposition du droit civil du mariage et du divorce pour faute, afin que celui-ci ne puisse plus être interprété comme faisant peser sur les époux une obligation sexuelle, même indirecte, incompatible avec les droits fondamentaux.
B. Vers une redéfinition du modèle matrimonial.
La condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme ne saurait être comprise comme une invitation à une refondation radicale du mariage autour d’un paradigme purement individualiste ou contractuel.
L’arrêt H.W. c. France opère une disqualification normative ciblée car il ne remet pas en cause l’existence des obligations matrimoniales en tant que telles, mais la possibilité d’y intégrer, même implicitement, une obligation de disponibilité sexuelle juridiquement sanctionnable. En ce sens, la Cour ne détruit pas l’édifice du mariage, mais en neutralise un usage devenu incompatible avec les exigences conventionnelles de protection de la vie privée, de la liberté sexuelle et de l’autonomie corporelle.
Cependant, à la lecture des travaux parlementaires consécutifs à cette condamnation, et en particulier de la proposition de loi visant à mettre fin au devoir conjugal, une ambiguïté apparaît quant à l’objet réel de la réforme. En centrant l’intervention législative sur l’introduction explicite de la notion de consentement dans l’article 212 du Code civil, le législateur semble appréhender la difficulté sous l’angle d’un défaut normatif intrinsèque des obligations matrimoniales, alors même que la censure européenne vise prioritairement le régime contentieux du divorce pour faute et les effets juridiques attachés à la qualification de certains comportements conjugaux comme fautifs. En effet, comme l’ont souligné plusieurs analyses, notamment celles de Francine Summa et de Jennifer Smadja, le cœur de la difficulté révélée par l’arrêt H.W. c. France ne réside pas tant dans l’énoncé des devoirs matrimoniaux que dans leur mobilisation contentieuse. Ce n’est pas l’existence d’une communauté de vie choisie d’un commun accord ni l’idée d’obligations réciproques librement consenties qui pose problème, mais le fait que l’abstinence sexuelle ait pu, dans un contexte de dégradation manifeste du lien conjugal, servir de fondement autonome à un divorce pour faute aux torts exclusifs de l’un des époux, avec des conséquences patrimoniales et symboliques significatives.
Dès lors, de ce point de vue, la décision de la Cour européenne apparaît moins comme une remise en cause du mariage en tant qu’institution que comme une critique structurelle du primat accordé à la faute dans l’office du juge, tel qu’il résulte notamment de l’article 246 du Code civil. En imposant au juge d’examiner prioritairement la demande en divorce pour faute avant les autres fondements, ce texte favorise mécaniquement l’exploration contentieuse de l’intimité conjugale, y compris lorsque l’altération définitive du lien conjugal est établie et pourrait suffire à constater la rupture du mariage sans imputation morale.
Dans cette perspective, la logique conventionnelle mise en lumière par l’arrêt H.W. c. France invite davantage à une recomposition du droit du divorce qu’à une redéfinition substantielle des obligations matrimoniales elles-mêmes. Lorsque l’abstinence sexuelle prolongée révèle une rupture du lien conjugal, celle-ci pourrait être juridiquement appréhendée par les mécanismes objectifs de dissolution du mariage (altération définitive du lien conjugal [23] ou divorce par consentement mutuel) sans qu’il soit nécessaire d’y greffer une qualification fautive portant atteinte à la vie privée des époux.
Ainsi comprise, la redéfinition contemporaine du modèle matrimonial ne passe pas par une contractualisation accrue de l’intimité, ni par une juridicisation explicite du consentement sexuel au sein du Code civil, mais par une clarification de la finalité même des obligations conjugales dans la mesure où celles-ci organisent la solidarité, la loyauté et la bonne intelligence dans la conduite de la vie commune, sans conférer de droit sur le corps de l’autre ni autoriser une immixtion judiciaire dans la sphère intime lorsque le lien matrimonial est déjà irrémédiablement rompu.
La suppression du devoir conjugal comme fondement du divorce pour faute ne constitue donc ni un affaiblissement ni une dénaturation du mariage. Elle marque l’achèvement d’un mouvement de cohérence normative ; le mariage demeure un statut d’ordre public structurant des engagements réciproques librement consentis, tandis que la dissolution du lien conjugal est recentrée sur des critères objectifs et respectueux des droits fondamentaux. En ce sens, l’arrêt H.W. c. France n’impose pas une révolution du droit matrimonial, mais en révèle la condition de légitimité contemporaine.
En effet, l’arrêt H.W. c. France invite à déplacer le centre de gravité du droit du divorce, non pas vers une redéfinition substantive des obligations matrimoniales, mais vers une révision de l’architecture procédurale et axiologique du divorce, et en particulier du rôle persistant de la faute dans l’office du juge. À cet égard, l’article 246 du Code civil cristallise une difficulté structurelle. En imposant au juge de statuer prioritairement sur la demande en divorce pour faute lorsqu’elle est invoquée, ce texte favorise mécaniquement une logique d’imputation morale et une exploration contentieuse de l’intimité conjugale, y compris lorsque la rupture du lien est objectivement acquise et pourrait être constatée sans qualification normative du comportement sexuel des époux.
Or, l’analyse conduite par les rapporteurs de la proposition de loi n°2175 montre précisément que l’abstinence sexuelle prolongée est, dans la pratique judiciaire, mobilisée non comme un révélateur neutre de la désagrégation du couple, mais comme un grief fautif, susceptible d’emporter des conséquences patrimoniales et symboliques significatives (dommages et intérêts, exclusion de la prestation compensatoire). Cette logique est frontalement critiquée par la Cour européenne, non parce qu’elle nierait la possibilité d’une rupture du mariage liée à l’absence de relations intimes, mais parce qu’elle transforme cette donnée relationnelle en faute civile attentatoire à la vie privée et à la liberté sexuelle. C’est dans cette perspective, une refonte du divorce pour altération définitive du lien conjugal apparaît comme un levier normativement plus ajusté que l’introduction d’une obligation explicite de respect du consentement sexuel dans le Code civil.
Le régime actuel de l’altération définitive du lien conjugal demeure en effet étroitement arrimé à un critère de séparation matérielle (la cessation de la communauté de vie depuis un an [24]) qui postule implicitement une dissociation spatiale des époux. Or, comme le soulignent plusieurs contributions doctrinales versées aux travaux parlementaires [25], notamment celles de J. Mattiussi, J.-M. Brugière, A.-M. Leroyer et A. Limbada, la difficulté révélée par l’arrêt H.W. c. France tient moins à l’énoncé des obligations matrimoniales qu’à leur mobilisation fautive dans le contentieux du divorce. En effet, la rupture du lien conjugal peut être pleinement caractérisée en l’absence de séparation matérielle, dès lors que la relation conjugale est durablement vidée de ses composantes affective, relationnelle et sexuelle, sans qu’il y ait nécessairement abandon du domicile commun pour des raisons économiques, familiales ou sociales.
L’élargissement de l’altération définitive du lien conjugal à une dimension relationnelle objectivable, incluant l’extinction durable [26] de la vie affective et intime, permettrait de désamorcer la tentation fautive dénoncée par la CEDH.
Une telle évolution autoriserait le juge à constater la dissolution du mariage sur un fondement non accusatoire, sans avoir à qualifier juridiquement le refus de relations sexuelles ni à apprécier le comportement corporel des époux au regard de normes implicites de conjugalité. Elle serait, en outre, pleinement cohérente avec la finalité même du divorce pour altération, c’est-à-dire, constater un état de fait irréversible, et non sanctionner une défaillance morale [27]. Dans cette configuration renouvelée, l’abstinence sexuelle prolongée ne serait plus un manquement, mais un indice parmi d’autres de la désagrégation du lien conjugal, appréhendé de manière globale et objective.
Le divorce pour faute retrouverait alors un champ résiduel, cantonné aux hypothèses de violation caractérisée des devoirs de respect, de loyauté ou de non-violence, tandis que les situations de désaffection intime relèveraient prioritairement d’une dissolution non imputative : altération du lien conjugal ou divorce par consentement mutuel lorsque cela est possible. Ainsi comprise, la critique européenne ne commande ni une contractualisation de l’intimité conjugale ni une juridicisation directe du consentement sexuel au sein du mariage. Elle appelle une recomposition du droit du divorce, visant à neutraliser l’emprise de la faute sur des situations où le lien matrimonial est déjà irrémédiablement rompu. En ce sens, la légitimité contemporaine du mariage n’est pas affaiblie par l’arrêt H.W. c. France ; elle est au contraire renforcée par la clarification de ce qui relève de l’engagement institutionnel (solidarité, loyauté, respect) et de ce qui doit demeurer hors de portée du juge, telle que la disponibilité sexuelle des corps.
L’arrêt H.W. c. France ne marque ni la fin du mariage ni l’effacement de ses exigences institutionnelles. Il opère une clarification décisive, dans le sens où, le droit civil (et a fortiori la jurisprudence) ne peut plus se saisir de la sexualité comme d’un instrument de régulation conjugale, sans porter atteinte aux droits fondamentaux des personnes. En ce sens, la disparition du devoir conjugal comme fondement du divorce pour faute ne fragilise pas le mariage ; elle en redéfinit les contours légitimes. Dès lors, cette évolution invite à distinguer plus nettement ce qui relève de l’engagement matrimonial (solidarité, loyauté, respect) et ce qui doit demeurer hors de portée du juge, au premier rang duquel figure la disponibilité sexuelle des corps. Loin de relativiser l’exigence de fidélité, cette clarification la renforce, en la détachant de toute confusion avec une obligation sexuelle implicite et en la recentrant sur sa véritable nature, qui est un engagement de loyauté et de sincérité, compatible avec l’autonomie individuelle.
L’enjeu n’est donc pas tant de réécrire les devoirs du mariage que de repenser les mécanismes de sa dissolution.
En effet, en mettant en lumière les effets délétères du primat accordé à la faute, l’arrêt H.W. c. France invite à une recomposition du droit du divorce, fondée sur la constatation objective de la rupture du lien conjugal plutôt que sur l’imputation morale de comportements relevant de l’intimité. À cet égard, une réforme approfondie du divorce pour altération définitive du lien conjugal apparaît comme un levier normatif plus cohérent que la juridicisation directe du consentement sexuel dans le Code civil.
De ce point de vue, la décision européenne ne constitue pas une rupture, mais une mise en cohérence car le mariage demeure une institution structurante, tandis que la liberté sexuelle et l’autonomie corporelle sont définitivement soustraites à toute normativité conjugale. C’est à cette condition que le droit du mariage peut conserver sa légitimité contemporaine, dans un ordre juridique fondé sur la dignité des personnes, la protection de la vie privée et le respect des libertés fondamentales.
