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Directive ECN + : une transposition parachevée par ordonnance.

L’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021 relative à la transposition de la directive ECN + dote l’ADLC de nouveaux pouvoirs, renforce son outillage répressif et clarifie certaines dispositions de procédure.


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L’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021 (JO, 27 mai) a été adoptée conformément à l’article 37, I de la loi n°2020-1508 du 3 décembre 2020 (loi DDADUE) portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière. Cet article avait habilité le Gouvernement à transposer par ordonnance, dans un délai de six mois à compter de sa publication, soit jusqu’au 4 juin 2021, les dispositions de la directive (UE) 2019/1 du Parlement et du Conseil du 11 décembre 2018 (directive ECN+).

Remarque : un projet de loi de ratification devra être déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de l’ordonnance. La Directive devrait ainsi entrer en vigueur en France au plus tard début septembre 2021.

L’ordonnance parachève le processus de modernisation du droit de la concurrence

Cette ordonnance prend place dans le processus de modernisation du droit de la concurrence qui s’est traduit notamment par la possibilité de contrôler certaines concentrations en deçà des seuils conformément à l’article 22 du règlement européen de 2004, la rationalisation des procédures de droit interne de l’Autorité prévue par la loi DDADUE comme la présence d’un seul officier de police judiciaire par site lors d’une opération de visite et saisie, la possibilité pour un juge de la liberté et de la détention unique d’autoriser pareille opération en plusieurs lieux du territoire et de contrôler son déroulement, la suppression de l’avis de clémence, l’élargissement du champ d’application de la procédure contentieuse simplifiée…

L’ordonnance intervient quelques jours après l’adoption du décret du 10 mai 2021, relatif à la transposition des articles 17 à 22 de la directive ECN+, lequel décret organise et clarifie la procédure de clémence en matière d’ententes anticoncurrentielles (voir notre article, VP du 18 mai 2021). Elle parachève le processus de modernisation du droit de la concurrence par l’adoption de dispositions qui confèrent de nouveaux pouvoirs à l’ADLC, renforcent son outillage répressif et procèdent à des clarifications procédurales.

L’ADLC reçoit de nouveaux pouvoirs et son outillage répressif est renforcé

Les nouveaux pouvoirs de l’ADLC :
- l’opportunité des poursuites : l’ordonnance confère à l’ADLC un pouvoir d’opportunité des poursuites lui permettant de rejeter les saisines qu’elle ne juge pas prioritaires et de traiter les infractions les plus graves pour le fonctionnement du marché (art. 2, XII).
- les mesures correctives structurelles : désormais l’Autorité pourra imposer des injonctions structurelles et non plus seulement comportementales pour faire cesser effectivement l’infraction (art. 2, XVIII, 1°).
- les mesures conservatoires d’office : alors que l’Autorité pouvait prendre des mesures conservatoires seulement à la suite de la demande d’une entreprise présentée accessoirement à une demande au fond, la possibilité d’adopter de telles mesures d’office lui permettra de s’autosaisir, et d’intervenir sans délai, de sa propre initiative, lorsqu’elle a connaissance d’agissements pouvant nuire à la concurrence, en particulier dans des secteurs où les positions des acteurs évoluent très rapidement (art. 2, XVII).

Le renforcement de l’outillage répressif de l’ADLC :
- suppression du critère de l’importance du dommage à l’économie : les critères de détermination du montant des sanctions pécuniaires seront uniquement la durée et la gravité de l’infraction, le critère de l’importance du dommage à l’économie auquel la loi faisait référence étant donc supprimé (art. 2, XVIII, 3°).
- relèvement du plafond d’amende applicable aux associations d’entreprises : le montant maximum de l’amende qui peut être infligée à une association d’entreprises est aujourd’hui fixé à 3 millions d’euros. L’ordonnance modifie ce montant pour l’aligner sur le plafond de 10 % du chiffre d’affaires mondial total actuellement en vigueur pour les entreprises. L’ordonnance prévoit en outre que lorsque l’infraction d’une association d’entreprises a trait aux activités de ses membres, le montant maximal de la sanction pécuniaire est égal à 10 % de la somme du chiffre d’affaires mondial total réalisé par chaque membre actif sur le marché affecté par l’infraction de l’association.

Remarque : par ailleurs, s’agissant du recouvrement de la sanction pécuniaire, l’Autorité pourra contraindre les membres d’une association d’entreprises à payer l’amende infligée à l’association (art. 2, XVIII, 4°). L’ensemble de ces dispositions visent notamment les syndicats professionnels et les ordres professionnels.
- augmentation du montant de l’astreinte : l’Autorité pourra infliger aux entreprises ou associations d’entreprises concernées des astreintes dans la limite de 5 % du chiffre d’affaires mondial total journalier moyen par jour de retard à compter de la date qu’elle fixe, pour les contraindre à exécuter une décision ou à respecter les mesures prononcées (art. 2, XVIII, 5°).
Enfin, l’ordonnance complète de manière indirecte le renforcement de l’outillage répressif de l’ADLC par deux séries de mesures.

D’une part, afin de favoriser la lutte contre les ententes anticoncurrentielles, l’ordonnance prévoit que lorsqu’une exonération totale des sanctions pécuniaires a été accordée à une entreprise ou une association d’entreprises en application de la procédure de clémence, les directeurs, gérants et autres membres du personnel de ladite entreprise ou association d’entreprises qui ont pris une part personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation ou la mise en œuvre de pratiques sanctionnées par l’Autorité sont exempts des sanctions pénales prévues à l’article L. 420-6 du code de commerce, à savoir un emprisonnement de quatre ans et une amende de 75 000 euros, s’il est établi qu’ils ont activement coopéré avec l’Autorité de la concurrence et le ministère public (art. 2, III et XVIII, 7°).

D’autre part, l’ordonnance renforce la coopération européenne entre autorités nationales de concurrence en prévoyant des obligations d’information réciproque entre autorités du réseau européen de concurrence, une extension de l’assistance entre autorités, notamment pour les opérations de visite et saisie, la notification des actes de procédure et le recouvrement du montant des sanctions (art. 2, IV - XIII, 1° à 4° ; C. com., art. L 462-9-1, I, II , III , VI).

Certaines dispositions de procédure sont clarifiées

Ces clarifications concernent d’abord des dispositions qui organisent l’accès des parties au dossier dans le cadre d’une procédure devant l’Autorité et précisent les limites à l’utilisation des informations qui peuvent s’y trouver, notamment des informations relatives aux procédures de clémence et de transaction (art. 2, XX et XXI).

L’ordonnance précise également que les pratiques dont l’Autorité est saisie peuvent être établies par tout mode de preuve, ce qui pose le problème de la validité de la preuve par enregistrements dissimulés réalisés par des personnes physiques ou morales qui ne sont pas des autorités publiques (art. 2, XV).
En outre, est reconnue la possibilité pour les enquêteurs de l’Autorité et de la DGCCRF d’accéder aux données des entreprises faisant l’objet d’une investigation, quel qu’en soit le lieu de stockage, d’accéder aux clés de chiffrement, en d’autres termes aux informations stockées sur des supports numériques (art. 2, V et VI).

Par ailleurs, s’agissant de la procédure d’engagements, l’Autorité de la concurrence pourra, de sa propre initiative ou sur demande de l’auteur de la saisine, du ministre de l’économie, de toute entreprise ou association d’entreprises ayant un intérêt à agir, modifier, compléter ou mettre fin aux engagements qu’elle a acceptés dans les cas suivants :
- l’un des faits sur lesquels la décision d’engagements repose a subi un changement important,
- la décision d’engagements repose sur des informations incomplètes, inexactes ou trompeuses fournies par les parties à la procédure (art. 2, XVII).
Dernière clarification non négligeable : la réécriture des règles de prescription telles qu’elles figurent aux articles L. 462-6 et L. 462-7 du code de commerce (art. 2, II, X, XI).

Sources : Ord. n° 2021-649, 26 mai 2021 : JO, 27 mai
Rapp. au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021 : JO, 27 mai

Max Vague, Docteur en droit, Maître de conférence des universités, Avocat

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