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Directive relative aux lanceurs d’alerte : les recommandations de transposition de la CNCDH.

Conformément à l’article 1 de la loi n° 2007-292 du 5 mars 2007, la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) peut de sa propre initiative "appeler publiquement l’attention du Parlement et du Gouvernement sur les mesures qui lui paraissent de nature à favoriser la protection et la promotion des droits de l’homme". Ainsi, le 4 octobre 2020, la CNCDH a rendu un avis relatif à la Directive.


Comme précédemment énoncé par le Défenseur des droits dans un communiqué de presse en date du 4 juin 2020, la CNCDH invite le législateur à transposer la Directive de façon ambitieuse, cette dernière réservant aux États membres une marge d’appréciation suffisamment large sur certains aspects.

Au regard des différentes recommandations de la CNCDH, quatre points seront abordés de façon détaillée ci-dessous.

Élargir le champ d’application prévu par la loi Sapin 2

La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite "loi Sapin 2", définit le lanceur d’alerte comme "une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance" . Or, l’article 4 de la Directive ne se limite pas uniquement aux personnes physiques. Ainsi, la CNCDH recommande de retenir une transposition qui étendrait le champ de l’alerte aux personnes morales, comme les organisations syndicales et les associations (Rec. n° 1).

S’agissant du champ d’application matériel, la Directive liste expressément les violations relevant des actes de l’Union à l’article 2, en précisant que les États membres peuvent étendre la protection au-delà de ces seules matières. La CNCDH recommande de maintenir le champ d’application matériel du dispositif de la loi Sapin II, bien plus large que celui de la Directive.

De plus, la CNCDH propose de supprimer l’obligation de signalement interne (Rec. n° 1) prévue à l’article 8 de la loi Sapin 2 qui impose que l’alerte soit portée en premier lieu "à la connaissance du supérieur hiérarchique, direct ou indirect, de l’employeur ou d’un référent désigné par celui-ci". Or, l’information de l’employeur n’est envisagée qu’à titre alternatif dans la Directive. En effet, l’article 7 de la Directive invite les États membres à encourager le signalement par le biais de canaux de signalement interne au préalable, "lorsqu’il est possible de remédier efficacement à la violation en interne et que l’auteur de signalement estime qu’il n’y a pas de risque de représailles". Dans le cas contraire, il paraît donc envisageable de recourir directement au signalement externe.

En outre, la Directive introduit la notion de « facilitateur », définie à l’article 5 comme "une personne physique qui aide un auteur de signalement au cours du processus de signalement dans un contexte professionnel et dont l’aide devrait être confidentielle". La CNCDH suggère d’élargir le statut du facilitateur en l’appliquant à toute personne morale puisque cela constitue une garantie supplémentaire pour la protection du lanceur d’alerte. La CNCDH recommande à ce sujet de mentionner expressément les organisations syndicales, comme pouvant bénéficier du statut de "facilitateur" (Rec. n° 2).

Assurer une protection effective des lanceurs d’alerte

La CNCDH invite vivement le législateur à saisir l’occasion de cette transposition pour assurer une protection effective aux lanceurs d’alerte. La CNCDH liste notamment cinq mesures spécifiques.

Une assistance financière et psychologique

La Directive laisse le choix aux États membres de prévoir une assistance financière et psychologique. La CNCDH propose que cette assistance soit accordée aux lanceurs d’alerte. En effet, selon la CNCDH, en l’absence de ces mesures, les garanties données aux lanceurs d’alerte ne sont pas suffisamment effectives (Rec. n° 6). Toutefois, la CNCDH ne précise pas en quoi consisteraient de telles mesures et ne donne pas d’exemple. Cette recommandation n’est pas sans rappeler la problématique relative à la rémunération des lanceurs d’alerte. Autorité unique pour assurer le suivi des signalements externes et apporter des mesures de soutien

La Directive impose aux États membres de se doter d’autorités garantissant une protection effective aux lanceurs d’alerte.

D’abord, l’article 11 de la Directive oblige les États membres à établir des canaux de signalement externe pour "recevoir les signalements, fournir un retour d’informations et assurer un suivi des signalements". Un tel suivi implique de fournir à l’auteur du signalement un retour d’informations "dans un délai raisonnable, n’excédant pas 3 mois, ou 6 mois dans des cas dûment justifiés", ainsi que le résultat final des enquêtes.

Ensuite, selon l’article 20 de la Directive, les États doivent apporter aux lanceurs d’alerte des mesures de soutien comme des informations et des conseils complets, ou encore une assistance juridique. De telles mesures peuvent être apportées par "un centre d’information ou une autorité administrative indépendante unique et clairement identifiée".

Dans un souci de clarté, de cohérence et de simplicité, la CNCDH recommande que l’ensemble des missions prévues aux articles 11 et 20 soit assuré par une autorité unique puisque la Directive n’interdit pas un tel agencement (Rec. n° 7).

Maintien de la confidentialité

L’article 16 de la Directive prévoit que "les États membres veillent à ce que l’identité de l’auteur de signalement ne soit pas divulguée sans le consentement exprès de celui-ci à toute personne autre que les membres du personnel autorisés compétents pour recevoir des signalements ou pour en assurer le suivi". Cette confidentialité doit également s’appliquer à la personne mise en cause. Pour permettre une meilleure protection des lanceurs d’alerte, la CNCDH insiste sur le maintien de la confidentialité pour l’auteur du signalement, déjà prévue par la loi Sapin 2. Pour la CNCDH, la confidentialité doit être conservée puisqu’elle assure souvent la meilleure protection dont peuvent bénéficier les lanceurs d’alerte.

De plus, l’article 23 §1 de la Directive impose aux États de prévoir "des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives applicables aux personnes physiques ou morales qui (…) manquent à l’obligation de préserver la confidentialité de l’identité des auteurs de signalement". À cet égard, la CNCDH préconise d’adapter les sanctions aux personnes morales qui manqueraient à l’obligation du maintien de la confidentialité (Rec. n° 10).

Mécanisme de certification

Bien que la Directive n’oblige pas les États à se doter d’une telle mesure, la CNCDH invite le législateur à prévoir un mécanisme de certification, permettant d’assurer aux lanceurs d’alerte qu’ils bénéficient du régime de protection, comme prévu à l’article 20 §1. b) de la Directive. Partant de là, la CNCDH recommande que lorsqu’un lanceur d’alerte est détenteur d’une certification, la charge de la preuve s’inverse et repose sur la personne à qui la violation est imputée dans les procédures contentieuses civiles, commerciales et administratives (Rec. n° 13 et 14).

Réparation intégrale du préjudice

La CNCDH rappelle au législateur qu’un principe de réparation intégrale du dommage subi par le lanceur d’alerte doit s’appliquer et que tous les aspects du préjudice doivent être réparés, en citant en exemple, la reconnaissance d’un préjudice moral ou encore la reconstitution de carrière dans la fonction publique (Rec. n° 11).

Mise en œuvre effective du dispositif d’alerte

S’agissant de la mise en œuvre du dispositif d’alerte, la CNCDH relève à juste titre que les personnes désignées à recevoir les alertes doivent recevoir une formation adaptée en la matière et rendre compte directement au sommet de la hiérarchie de l’entreprise ou de l’administration concernée.

Une telle position permet au récepteur de l’alerte de bénéficier d’une indépendance lui garantissant de réaliser sa mission avec efficacité (Rec. n° 4).
Cette recommandation est particulièrement intéressante car elle pousse le législateur à s’interroger sur la nécessité d’adopter des lignes directrices relatives aux enquêtes internes. À ce jour en effet, les entreprises font face à un réel vide juridique en la matière.

Accorder le droit d’asile aux lanceurs d’alerte étrangers

Enfin, profitant de la marge de manœuvre laissée par la Directive aux États membres, la CNCDH estime que les lanceurs d’alerte de nationalité étrangère devraient bénéficier du droit d’asile (Rec. n° 19), garanti constitutionnellement par l’article 4 du Préambule de la Constitution de 1946 selon lequel "tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté a droit d’asile sur les territoires de la République", et également sur la base de la Convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés.

Remarque : l’article 1 §A (2) de la convention de Genève reconnait comme réfugié tout personne "qui, par suite d’événements survenus avant le 1er janvier 1951 et craignant avec raison d’être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays ; ou qui, si elle n’a pas de nationalité et se trouve hors du pays dans lequel elle avait sa résidence habituelle à la suite de tels événements, ne peut ou, en raison de ladite crainte, ne veut y retourner".

Ces derniers pourront donc prétendre au statut de réfugié. Elle ajoute que dans ce cas exceptionnel, les lanceurs d’alerte devraient pouvoir présenter leur demande depuis leur lieu de séjour à l’étranger, comme proposé par l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe. Notons en effet que par une ordonnance du 9 juillet 2015, le Conseil d’Etat a rappelé que la reconnaissance de la qualité de réfugié était conditionnée par l’exigence de la présence du demandeur d’asile sur le territoire.

Derrière ces recommandations, l’ambition clairement affichée de la CNCDH montre l’importance que prend la place de la question de la protection des lanceurs d’alerte. L’actualité en la matière ne cesse de se développer et il appartient tant aux entreprises qu’aux particuliers d’être attentifs à la transposition de la Directive. En effet, bien que la France ait déjà adopté des dispositions relatives à la protection des lanceurs d’alerte, cette transposition représente une réelle occasion pour le législateur français de préciser son positionnement sur le statut du lanceur d’alerte.

Laurie Barbezat, cabinet Vigo
Emmanuel Daoud, Avocat au Barreau de Paris, associé du cabinet Vigo, membre du réseau international d’avocats GESICA

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