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Dirigeant de fait : brève revue de la jurisprudence récente.

Par Sajjad Hasnaoui, Élève-Avocat.

Envisagée par la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales puis étendue aux autres formes légales de société par la loi du 25 janvier 1985, la notion de « dirigeant de fait » désigne la personne – physique ou morale – qui s’immisce dans la gestion, l’administration ou la direction d’une société et ce, en dehors de tout mandat social. En pratique, la découverte d’une direction de fait intervient à l’occasion d’une procédure collective ou d’une action judiciaire engagée par un créancier social, soucieux d’élargir la surface patrimoniale garantissant le recouvrement de sa créance. Susceptible d’engager sa responsabilité civile, pénale ou fiscale, à l’égard de la société ou des tiers, le dirigeant de fait se voit ainsi placé dans une situation particulièrement risquée.

Si la direction de fait ne se présume pas [1], son existence se déduit à partir d’un faisceau d’indices très divers. A cet égard, la Cour de cassation a longtemps considéré que l’identification d’un dirigeant de fait relevait de l’appréciation souveraine des juges du fond [2], avant de revenir sur cette position devant l’importance des conséquences attachées à une telle qualité [3].

Désormais, la cour régulatrice contrôle donc rigoureusement les circonstances justifiant la découverte d’un « dirigeant de fait ». Derrière la grande disparité des indices susceptibles d’aboutir à une telle qualification se cachent deux critères cumulatifs intangibles : l’existence d’actes positifs de gestion sociale interne ou externe (I), accomplis en toutes indépendance et liberté (II).

I. L’accomplissement d’actes positifs de gestion sociale interne ou externe.

Quel que soit son statut « apparent » (associé, actionnaire, créancier, salarié…), le dirigeant de fait est celui qui accomplit des actes positifs de gestion sociale interne ou externe et qui dispose, dans les faits, d’un pouvoir de décision ou de contrôle « effectif et constant » [4]. En fonction des spécificités de chaque espèce, différentes opérations peuvent participer du faisceau d’indices de nature à caractériser l’existence d’une direction de fait :

Les actes de nature à créer une « apparence » de direction sociale, tels que :

  • Le fait, pour un associé, d’être désigné sur le site internet de la société comme étant « la personne à contacter » en matière de financement des biens commercialisés par la société (Cass. com., 30/01/2019, n° 17-21.403) ;
  • Le fait, pour un associé, de se présenter comme le gérant de la société auprès des tiers (Cass. com, 30/01/2019, n° 17-21.403) ;
  • Le fait, pour un salarié et ancien dirigeant de droit, d’apparaître comme l’interlocuteur unique des dirigeants d’entreprises tierces (Cass. crim., 16/01/2019, n° 17-80.576) ;
  • Le fait, pour un associé majoritaire, de se présenter comme gérant dans l’ensemble des courriers adressés par la société (Cass. crim., 06/11/2018, n° 17-81.098) ;
  • Le fait, pour un associé, d’être l’interlocuteur unique et régulier du cabinet comptable de la société (Cass. com., 20/04/2017, n°15-19.382).

Les actes qui démontrent l’existence d’un pouvoir de décision important dans l’ordre social interne, tels que :

  • L’implication d’un associé dans les décisions relatives à la conception et la production des biens commercialisés par la société (Cass. com., 30/01/2019, n° 17-21.403) ;
  • Le fait, pour un associé majoritaire, de décider de l’accomplissement de travaux de plusieurs années sur un domaine rural géré par la société (Cass. crim., 06/11/2018, n° 17-81.098) ;
  • Le fait, pour un ancien dirigeant de droit devenu salarié, de continuer à assumer les activités de direction, gestion et administration qui lui étaient antérieurement dévolues (Cass. crim., 16/01/2019, n° 17-80.576) ;
  • Les prises de décision relatives à l’embauche (Cass. crim., 16/01/2019, n° 17-80.576 ; Cass. crim., 16/05/2018, n° 17-82.503 ; Cass. com., 21/11/2018 n° 17-22.433) ou au licenciement des salariés (Cass. Com., 20/04/2017, n° 15-19.382) ainsi qu’à la fixation de la rémunération perçue par ces derniers (Cass. crim., 07/11/2018, n° 17-85.773) ;
  • La perception, par un salarié, d’une rémunération particulièrement élevée dont il aurait lui-même défini le montant (Cass. crim., 16/01/2019, n° 17-80.576) ;
  • Le fait, pour un salarié, de décider de vendre des marchandises à perte pour conserver un client important (Cass. crim., 07/11/2018, n° 17-85.773).

Les actes qui démontrent l’existence d’un pouvoir d’engager la société à l’égard des tiers, tels que :

  • L’implication importante d’un associé dans la résolution des litiges commerciaux (Cass. com., 30/01/2019, n° 17-21.403) ;
  • Le fait, pour un salarié, de disposer de la signature bancaire sur l’ensemble des comptes bancaires sociaux et des cartes de crédit y afférentes et, par conséquent, de pouvoir engager des paiements pour le compte de la société (Cass. crim., 16/05/2018, n° 17-82.503) ;
  • Le fait, pour un salarié, de signer des documents au nom de la société (Cass. crim., 07/11/2018, n° 17-85.773) ou de conclure un bail commercial engageant cette dernière (Cass. crim., 16/01/2019, n° 17-80.576) ;
  • Le fait, pour un associé, d’intervenir directement auprès des clients et fournisseurs (Cass. com., 30/01/2019, n° 17-21.403).

En définitive, il existe donc une grande diversité des actes positifs de gestion sociale susceptibles de justifier la caractérisation d’une direction de fait. Il revient toutefois au demandeur de prouver que de tels actes ont été effectués en parfaite indépendance vis-à-vis des différents organes de la société.

II. L’indépendance du dirigeant de fait.

La notion d’indépendance dans l’activité de gestion participe pleinement de la définition de la direction de fait. La jurisprudence exige que le dirigeant de fait dispose d’une « totale autonomie de gestion » [5]. Dans des arrêts très récents, la Cour de cassation va jusqu’à imposer la caractérisation d’éléments susceptibles de démontrer que le dirigeant de fait se comporte « comme le véritable maître de la société, en lieu et place de son représentant légal », afin d’accomplir « en toutes indépendance et souveraineté » des actes de gestion et de direction de la personne morale [6].

De telles exigences paraissent cohérentes et l’absence d’indépendance dans l’accomplissement d’actes de gestion sociale pourrait amener le juge à découvrir l’existence d’un contrat de travail, en lieu et place d’une direction de fait.

En pratique, le critère tenant à l’indépendance s’infère d’indices très divers, parmi lesquels :

L’absence de lien de subordination du dirigeant de fait vis à vis de la société ou de son dirigeant institutionnel, matérialisée par :

  • L’existence d’un jugement antérieur du Conseil des Prud’hommes établissant qu’aucun lien de subordination n’existe entre le dirigeant de fait et la société (Cass. crim., 07/11/2018, n° 17-85.773) ;
  • L’absence de contrôle des organes sociaux délibérants, notamment lorsque les procès-verbaux du conseil d’administration démontrent que les propositions du dirigeant de fait sont systématiquement entérinées sans débat (Cass. crim., 16/05/2018, n° 17-82.503) ;
  • Le fait que le dirigeant de droit reçoive des instructions du dirigeant de fait, en contradiction totale avec le contrat de travail apparent de ce dernier (Cass. crim., 07/11/2018, n° 17-85.773 ; Cass. com., 30/01/2019, n° 17-21.403).

Le fait que le gérant de droit n’assume aucune fonction effective dans la société, un tel état de fait pouvant se déduire de :

  • L’absence de bureau du dirigeant de droit au sein des locaux de la société (Cass. crim., 16/01/2019, n° 17-80.576 ; Cass. crim., 07/11/2018, n° 17-85.773) ;
  • L’inexpérience du gérant de droit, commis de cuisine et étranger aux enjeux de direction de la société (Cass. crim., 16/01/2019, n° 17-80.576) ;
  • La résidence permanente à l’étranger du dirigeant de droit étranger d’une société dont l’activité s’effectue exclusivement en France (Cass. com., 30/01/2019, n° 17-21.403) ;
  • L’absence de rémunération du dirigeant institutionnel, accaparé par d’autres fonctions que celles résultant de son mandat social (Cass. crim., 07/11/2018, n° 17-85.773).

La jurisprudence est enfin sensible au contexte dans lequel de tels éléments s’inscrivent. Ainsi, la caractérisation d’un dirigeant de fait semble facilitée lorsque ce dernier est frappé d’une interdiction de gérer et qu’il s’infère, de l’ensemble des circonstances de l’espèce, que le dirigeant de droit fait office de simple prête-nom. (Cass. com., 21/11/2018 n° 17-22.433).

En définitive, l’existence des deux critères jurisprudentiels précités peut se déduire d’indices factuels très divers. Si la Cour de cassation semble procéder à un contrôle de plus en plus rigoureux, il convient toutefois de faire preuve d’une prudence particulière en cas d’accomplissement répété d’actes susceptibles de relever de la fonction de direction sociale.

Une telle prudence apparait d’autant plus indispensable que le dirigeant de fait s’expose à des risques pénaux [7], civils [8], fiscaux ainsi qu’à des sanctions professionnelles, le cas échéant [9].

Rappelons enfin qu’en matière d’action sociale de l’article L. 225-254 du Code de commerce, le dirigeant de fait se voit moins bien traité que le dirigeant de droit, puisque le délai de prescription triennal ne lui est pas applicable [10]... Les inconvénients, sans les avantages ! Dura lex, sed lex.

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Notes :

[1Cass. com., 13/04/1970, n° 68-10.816 ; Cass. crim., 23/05/2018, n° 17-83.251

[2Cass. com., 20/02/1979, n° 76-14.510 ; Cass. com., 18/05/1981, n° 79-16.952 ; Cass. com., 31/01/1989, no 87-15.043 ; Cass. com., 25/01/1994, n° 91-20.007

[3Cass. com., 13/02/2007, n° 05-17.987 ; Cass. com., 27/02/2007, n° 05-22.036 ; Cass. Com., 24/01/2018, n° 16-23.649

[4Dalloz, Répertoire de droit des sociétés, « Société à responsabilité limitée », Pr. Deen Gibirila, oct. 2016

[5(Cass. crim., 16/05/2018, n° 17-82.503)

[6(Cass. crim., 07/11/2018, n° 17-85.773)

[7V. Art. L. 241-9, L. 246-2, L. 245-16 et L. 245-17 du Code de commerce

[8V. notamment Art. L. 651-2, al. 1er

[9V. notamment Art. L. 653-4 du Code de commerce

[10Cass. com., 12/04/2016, n° 14-12.894