I. Le cadre légal du Girardin : l’impératif de l’article 8 du CGI.
Le succès du dispositif Girardin pour un investisseur particulier repose sur le principe de la transparence fiscale, tel que défini par l’article 8 du Code Général des Impôts (CGI).
A. La transparence fiscale, seule éligibilité.
Pour qu’un particulier puisse imputer la réduction d’impôt sur son Impôt sur le Revenu (IR), la société de portage (la structure qui achète et loue le bien en Outre-mer) doit être une société de personnes, dont le résultat n’est pas imposé au niveau de la société, mais directement chez ses associés.
- Société en Nom Collectif (SNC) : par nature, la SNC est une société de personnes et répond donc de plein droit à l’exigence de l’article 8 du CGI. C’est la solution la plus simple sur le plan administratif ;
- Société par Actions Simplifiée (SAS) : par défaut, la SAS est soumise à l’Impôt sur les Sociétés (IS). Pour être éligible au Girardin, elle doit exercer une option pour l’impôt sur le revenu (IR), transformant son statut fiscal en celui d’une société de personnes (article 8 du CGI) pour une durée limitée.
Légalement, la SAS (avec option IR) est donc tout aussi éligible que la SNC. La question de leur utilisation relève des pratiques de marché et non d’une contrainte légale d’éligibilité.
B. Distinguer Girardin agricole et industriel.
Le secteur agricole utilise les deux volets du dispositif Girardin, pour des investissements différents :
- Le Girardin industriel (matériel) : il finance les biens d’équipement productifs (tracteurs, moissonneuses, etc). Historiquement, ce volet est très majoritairement monté en SNC.
- Le Girardin agricole (aménagements foncier) : ce volet aide au financement exclusivement de pistes d’accès et de réseaux de canaux de drainage et d’irrigation indispensables au développement de nouvelles productions agricoles en contexte guyanais. Il est structuré en SAS (avec option IR).
II. Le risque juridique pour l’investisseur : SNC contre SAS.
La distinction de structure est fondamentale, car elle détermine le niveau de risque personnel encouru par l’investisseur.
A. Le danger de la SNC : responsabilité illimitée et solidaire.
Dans une SNC, les associés sont tenus indéfiniment et solidairement des dettes de la société. En cas de redressement fiscal ou de liquidation, le Fisc ou un créancier peut se retourner contre n’importe quel associé pour le paiement de la totalité de la dette, engageant ainsi l’intégralité de son patrimoine personnel.
B. L’incompatibilité professionnelle : le statut d’associé commerçant.
La souscription de parts dans une SNC confère à l’investisseur le statut juridique d’associé indéfiniment responsable, et donc, de commerçant au sens du droit français. Ce statut est souvent incompatible avec l’exercice de certaines professions libérales réglementées (avocats, notaires, experts-comptables) ou avec le statut de fonctionnaire, mettant en péril le droit d’exercer de l’investisseur.
C. L’avantage de la SAS : sécurité patrimoniale et professionnelle.
Dans une SAS, la responsabilité de l’investisseur est strictement limitée au montant de son apport initial. De plus, l’investisseur est un simple actionnaire, un statut compatible avec la quasi-totalité des professions réglementées. La SAS est ainsi perçue comme la solution la plus sécurisante sur les plans patrimonial et professionnel.
III. Le manquement au devoir de conseil : faute du professionnel.
Le fait que la SNC soit la structure dominante pour le Girardin industriel de plein droit est une réalité de marché ("la norme"), mais cette justification est juridiquement faible face au devoir de conseil des professionnels.
A. L’obligation de conseil et d’adéquation.
La réglementation qui encadre les Conseillers en Investissements Financiers (CIF) et les Intermédiaires en Assurance (IAS) est très stricte. Elle leur impose d’agir au mieux des intérêts de leurs clients et de fournir une information claire, précise et complète sur les risques.
L’omission d’information sur le risque de la SNC.
Le principal risque légal pour un CGP est de ne pas avoir suffisamment insisté ou documenté le risque de la responsabilité illimitée et solidaire de la SNC. Un investissement en SNC ne convient pas à tous les profils, notamment ceux dont le patrimoine personnel doit être absolument protégé ou ceux soumis à des règles d’incompatibilité professionnelle.
Le conseiller commet une faute s’il propose une SNC sans :
- Avoir clairement expliqué et fait signer au client la clause de responsabilité illimitée ;
- Avoir comparé cette solution avec la structure SAS ou d’autres dispositifs de défiscalisation moins risqués.
Un tel manquement au devoir d’information et d’adéquation engage sa responsabilité civile en cas de redressement fiscal ou de problème majeur dans la société de portage.
B. La « norme » trompeuse et le rôle de l’AMF.
L’argument de la "norme du marché" ne peut justifier une information lacunaire ou une recommandation inadéquate.
Caractère trompeur et publicité.
La pratique trompeuse susceptible d’être sanctionnée par l’AMF ou la DGCCRF (Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes) résiderait dans :
- L’occultation délibérée du risque de la SNC dans les documents commerciaux.
- Le fait de présenter l’investissement Girardin comme un produit "sans risque" ou "totalement sécurisé" par des assurances, alors que celles-ci ne couvrent pas la responsabilité illimitée face au Fisc en cas de remise en cause du montage.
Contrôle et sanctions de l’AMF.
L’Autorité des Marchés Financiers (AMF), qui contrôle les CIF, peut sanctionner les professionnels pour des manquements graves, notamment pour manque d’information, défaut de diligence ou pour la vente de produits non adaptés. Si l’AMF estime que l’information fournie aux investisseurs sur la structure SNC et les risques (responsabilité illimitée) était lacunaire ou trompeuse, elle peut prononcer des sanctions pécuniaires à l’encontre du distributeur.
Conclusion prospective.
Le Girardin reste un outil puissant d’optimisation fiscale, mais sa complexité juridique exige une vigilance maximale. Alors que l’option SAS pour le financement agricole offre une sécurité patrimoniale nettement supérieure, la persistance de la SNC dans le Girardin Industriel de Plein Droit impose aux professionnels une transparence absolue sur la nature de la responsabilité engagée.
Pour sécuriser l’investisseur et se prémunir contre tout contentieux, le choix de la structure de portage (SAS ou SNC) doit être l’objet d’une analyse d’adéquation rigoureuse, documentée et opposable.
