Le 27 mars 2025, la Suisse a ratifié la Convention du Conseil de l’Europe sur l’IA [1]. Les autorités prépareront les modifications législatives nécessaires et élaboreront des mesures de mise en œuvre d’ici à la fin de 2026. Dans ce cadre, bien que le droit de la propriété intellectuelle (PI) ne soit pas couvert dans cette convention, les approches règlementaires possibles en matière de PI sont examinées. Ces approches ont été abordées dans un rapport d’état des lieux réalisé à l’initiative du Conseil fédéral et publié le 12 février 2025 [2].
Concernant le droit d’auteur, il n’est pas prévu d’inclure des dispositions relatives à l’IA dans le projet de révision de la loi sur le droit d’auteur (LDA) pour l’introduction d’un droit voisin en faveur des entreprises de médias. Toutefois, une règlementation pourrait être envisagée. L’état des lieux expose le cadre juridique existant et les aspects à clarifier (Analyse de base, Point 6.2, rédigé par l’Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle [3]), rédigé par l’Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle.
Les données transmises portent-elle atteinte au droit d’auteur ?
L’entraînement des systèmes d’IA nécessite un grand volume de données, par exemple des images qui sont téléchargées de manière automatisée. Il s’agit de déterminer si la transmission d’œuvres protégées en tant que données d’entrainement est soumise au droit d’auteur.
L’utilisation relève du droit d’auteur lorsque l’œuvre est reproduite, transmise à un tiers et rendue perceptible. La reproduction est souvent nécessaire pour la jouissance de l’œuvre, laquelle est un usage libre.
Pour entrainer un modèle d’IA, l’œuvre doit être copiée dans une banque de données afin de permettre son exploitation.
Est-ce que cette transmission constitue une reproduction ?
Dans l’affirmative, cet usage nécessite une autorisation du titulaire des droits, sauf si une restriction s’applique. Le droit suisse ne prévoit pas de clause générale autorisant la notion de « fair use » et la liberté d’expression mais une liste exhaustive des exceptions autorisées, tels que l’utilisation à des fins privées, les reproductions provisoires ou l’utilisation d’œuvres à des fins de recherche scientifique. Dans ce cas, le rapport suggère d’examiner comment le développement de l’IA peut être garanti au moyen d’un entraînement compatible avec le droit d’auteur. Dans le cas contraire, le rapport recommande d’étudier les éventuelles mesures à prendre pour tenir compte des intérêts des titulaires des droits d’auteur.
L’entrainement lui-même pourrait aussi constituer une utilisation, ce qui devra être défini également.
Les résultats générés portent-ils atteinte au droit d’auteur ?
L’œuvre protégée transmise à un modèle d’IA peut être reconnaissable dans le résultat. L’imitation du style d’un auteur est justement ce qui est recherché avec certains outils générateurs d’images par l’IA, Studio Ghibli IA du modèle GPT-4o [4], comme par exemple. Les fournisseurs de modèles d’IA adoptent certaines mesures pour le respect des droits d’auteur. Selon les politiques de contenu de OpenAI, l’imitation du style d’artistes vivants n’est pas autorisée. Effectivement, une requête d’image « dans le style de (nom de l’auteur vivant) » est bloquée. Mais qu’en est-il des droits d’auteur subsistant dans une œuvre après la mort de l’auteur et détenus par ses ayants droits ? Et comment différencier l’inspiration de la copie ?
En Suisse, la durée de la protection est de 70 ans après la mort de l’auteur (50 ans pour les logiciels). Pour les photographies dépourvues de caractère individuel, la protection expire 50 ans après la réalisation [5].
La copie suppose que les caractéristiques de l’œuvre soient reprises. Il faut identifier les éléments communs à l’œuvre originale et à la copie, et déterminer si ces éléments sont protégés, seuls ou dans leur combinaison. Il est nécessaire que l’individualité de l’œuvre originale soit reconnaissable. Il n’y a pas d’atteinte en cas de reprise du style, à savoir les caractéristiques communes à plusieurs œuvres d’un auteur. L’appréciation peut nécessiter une pesée des intérêts entre la liberté artistique de l’auteur de l’œuvre dérivée et le droit de propriété de l’auteur de l’œuvre originale, la garantie d’une liberté artistique étant reconnue comme une limite supra légale du droit d’auteur [6].
Si le résultat s’inspire d’œuvres existantes, et remplit les conditions ci-dessus, il peut être qualifié d’œuvre dérivée. C’est alors une adaptation protégée par le droit d’auteur pour elle-même [7]. Il n’y a pas d’œuvre dérivée mais libre utilisation quand les traits individuels de l’œuvre utilisée s’effacent devant l’individualité de la nouvelle œuvre, ce qui permet alors son utilisation sans autorisation préalable [8]. Les reproductions photographiques sans caractère individuel sont autorisées pour la création d’une œuvre dérivée.
Les droits moraux sont également à considérer, notamment le droit à l’intégrité. Ce droit est enfreint lorsque la modification de l’œuvre constitue une atteinte qui pourrait nuire à la réputation de l’auteur, le discréditer ou inciter à le tourner en dérision [9].
Les résultats générés sont-ils protégés par le droit d’auteur ?
Concernant la paternité de l’œuvre, un modèle d’IA ne peut pas être assimilé à un auteur. L’auteur ne peut être qu’une personne physique [10].
Par œuvre, quelle qu’en soit la valeur ou la destination, on entend toute création de l’esprit, littéraire ou artistique, qui a un caractère individuel [11].
La LDA applique une neutralité technologique. Les techniques employées pour la création ne sont pas prises en compte.
Le premier critère est une intervention humaine intellectuelle. L’œuvre doit reposer sur une volonté humaine et être l’expression d’une pensée [12].
ll est possible de faire appel à des processus créatifs aléatoires (choix des outils, arrêt ou poursuite du processus etc.).
Le résultat d’un système d’IA est donc une création de l’esprit lorsque l’utilisateur influence des éléments du résultat, et ce malgré un certain degré de hasard. Si le résultat est généré de manière autonome, la protection est exclue. Pour l’IA générative d’images, le résultat pourrait remplir cette condition si des choix créatifs sont effectués dans la sélection des données, la rédaction des instructions, la programmation, la formation du modèle texte-image et la génération de l’image de sortie.
Le deuxième critère est le caractère individuel, qui repose sur deux conditions :
- l’unicité statistique (décision précitée), à savoir que la création se différencie nettement 1. des œuvres existantes et 2. des œuvres potentielles qu’un auteur pourrait créer, ce qui s’apprécie au regard des probabilités qu’un auteur puisse concevoir cette même création.
- l’absence de banalité, par exemple une œuvre reflétant un choix surprenant, inhabituel et produisant un effet de surprise [13].
Le caractère individuel doit s’exprimer dans l’œuvre elle-même, et non dans la personnalité de l’auteur.
Le degré du caractère individuel exigé dépend de la marge de manœuvre de l’auteur. Un système entrainé pourrait donc faire preuve d’une individualité suffisante.
Le caractère individuel n’est pas exigé pour les photographies prises après le 1ᵉʳ avril 2020, date d’entrée en vigueur de la dernière révision de la LDA [14]. Cette règle spéciale ne s’applique pas aux images photoréalistes, puisqu’elles ne sont pas des productions photographiques.
La réflexion se poursuit sur l’art et la manière d’assurer la sécurité juridique tout en privilégiant les possibilités économiques de l’IA et en tenant compte de son évolution très rapide (et prolifique). A suivre de près.
L’auteur remercie Stéphane Roux pour ses contributions sur le fonctionnement de l’IA.
