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Le droit de la concurrence et de la distribution après la Loi Macron - Entretien avec Louis Vogel.

Entretien issu de l’AJ Contrats d’affaires – Concurrence – Distribution d’Août-Septembre 2015.
Louis Vogel est Professeur de droit à l’Université Panthéon-Assas (Paris 2), avocat à la Cour, Président du Club d’Iéna.


À l’occasion de l’adoption de la loi du 6 août 2015 [1] pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite loi Macron, le professeur Louis Vogel analyse ses principaux impacts sur le droit de la concurrence et de la distribution.

AJ Contrat d’affaires : Le rejet par le Conseil constitutionnel du projet phare de la loi Macron en matière de concurrence, l’injonction structurelle, est-il justifié ?

L. Vogel : L’injonction structurelle aurait permis d’imposer à une entreprise exploitant un ou plusieurs magasins de détail de céder des actifs ou de modifier des contrats en cas de simple position dominante avec une part de marché de plus de 50 % sur le seul fondement d’une atteinte à la concurrence dans une zone où seraient pratiqués des prix ou marges élevées par rapport au secteur économique concerné. Le Conseil constitutionnel [2] a considéré à juste titre que ce dispositif pouvait remettre en cause des prix, des marges et des contrats ou forcer à céder des actifs alors même que la position a pu être acquise par les mérites et sans qu’aucun abus n’ait été constaté. Qu’en outre, la disposition aurait dû s’appliquer à toute la France métropolitaine et à l’ensemble du commerce de détail alors que la difficulté à résoudre ne concernait que le commerce de détail alimentaire dans certaines zones. Le Conseil en a déduit à bon droit que l’injonction structurelle portait une atteinte manifestement disproportionnée à la liberté d’entreprendre et au droit de propriété. Le juge constitutionnel a notamment souligné la contradiction de la mesure envisagée avec la logique du droit de la concurrence qui a toujours refusé d’instituer un contrôle direct du degré de concentration du marché en l’absence d’abus. En droit américain, des propositions du même type qui aboutissaient à faire planer une menace permanente de déconcentration au-dessus d’un certain seuil de part de marché ont été rejetées comme contraires aux droits fondamentaux, à la croissance interne par les mérites et à l’innovation.

AJCA : La réforme des contrats de distribution qui a, quant à elle, été validée par le Conseil constitutionnel, vous paraît-elle adaptée ?

L. V. : La loi impose que tous les contrats entre certains réseaux de distribution avec un magasin de commerce de détail aient la même échéance et que la résiliation d’un contrat s’étende à l’ensemble des contrats conclus par ce réseau avec le magasin. L’intention est louable : fluidifier les réseaux de la grande distribution en évitant un verrouillage contractuel par une différence de durée des contrats ou des échéances empêchant la sortie du réseau. Le résultat est catastrophique puisque la loi semble s’appliquer à la plupart des contrats de distribution exclusive et sélective alors qu’ils ne posent aucune difficulté de sortie du réseau. La loi est parfaitement contre- productive : elle n’atteindra pas son objectif de déverrouillage des contrats de la grande distribution, car celle-ci pourra toujours recourir à des clauses de non-concurrence post-contractuelle [3], mais imposera de nouvelles et inutiles contraintes au reste de l’économie. Le Conseil constitutionnel semble toutefois admettre que les parties demeurent libres de fixer la durée de leur contrat et donc de recourir à des contrats à durée indéterminée [4]. Si la décision du Conseil fait échapper le texte à l’inconstitutionnalité, sa conformité au droit européen demeure discutable : le droit français continue d’interdire des contrats qui ne portent pas atteinte à la concurrence ou sont exemptés de plein droit en droit européen, ce qui est illégal dès lors que l’article 31 de la loi Macron a pour objet de protéger la concurrence (comme cela résulte des débats parlementaires et des déclarations du Gouvernement).

AJCA : Les multiples autres réformes du droit de la concurrence et de la distribution opérées par la loi Macron sont-elles à la hauteur des enjeux ?

L. V. : La loi Macron apporte certaines améliorations techniques. Dans le domaine du droit de la concurrence, elle institue un régime de transaction plus sécurisant pour les entreprises que la non-contestation des griefs [5]. La rationalisation de la procédure de contrôle des concentrations [6] et l’ébauche d’un contrôle préventif de certains regroupements à l’achat dans le commerce de détail sont également utiles [7]. De même, dans le secteur de la distribution, l’assouplissement de la convention unique pour les grossistes est une bonne chose [8]. Mais la loi ajoute aussi de nouvelles contraintes comme le régime excessivement rigide des contrats de distribution. Surtout, ces dispositions disparates ne s’attaquent pas aux vrais problèmes. Les droits des entreprises sont encore trop peu garantis, les droits des victimes insuffisamment pris en compte, la durée des procédures trop faiblement encadrée et les avis de l’Autorité n’ouvrent droit à aucun recours. Le droit de la concurrence aurait besoin aujourd’hui d’une réforme d’envergure : en 1986, le législateur a restitué sa place au marché ; en 2016, il devrait rendre son rôle au juge.

Notes :

[1L. no 2015-990 du 6 août 2015, JO 7 août.

[2Décis. no 2015-715 DC du 5 août 2015, pts 27 s.

[3Art. 31.

[4écis. préc., pt 25.

[5C. com., nouv. art. L. 464-2, III réd., art. 218.

[6C. com., art. L. 430-2 s. compl., art. 215.

[7C. com., nouv. art. L. 462-10, art. 37.

[8Art. 38 ; C. com., art. L. 441-7 compl. et L. 441-7-1 nouv.

Rédaction Village de la justice

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