Pour certains avertis optimistes, cet antagonisme n’est pas tant une fragilité en soi, mais bien une spécificité structurelle du droit international, qui est en réalité un droit de « copropriété », fruit d’une coopération mutualisée de ses sujets originaires, les États. C’est dire autrement que le droit international est un ordre juridique sui generis.
D’autres auteurs, par contre, s’opposent farouchement à cette conception et vont jusqu’à nier la juridicité même du droit international. C’est notamment le cas de John Austin qui, présentant le droit international comme une simple « morale positive », affirmait en son temps que ce dernier ne pouvait en aucun cas être qualifié de droit à proprement parler, puisque ne réunissant pas tous les éléments caractéristiques requis, notamment la force contraignante.
Ainsi, en présence de ces deux thèses diamétralement opposées, le droit international est-il, finalement, un « corps sans vie » (A) ou une « vie sans corps » (B) ? En d’autres termes, le droit international doit-il être analysé comme un verre à moitié vide, c’est-à-dire sous le prisme d’un droit défaillant, ou plutôt comme un verre à moitié plein, c’est-à-dire un ordre juridique original doté d’une vitalité propre ?
Noyé dans un environnement souverainiste, les lignes qui suivent nous éclairerons davantage sur la nature de la bouée de sauvetage sur laquelle pourrait ou devrait s’accrocher le droit international pour augmenter ses chances de survie.
I. Le droit international : un « corps sans vie » ?
À première vue, il pourrait sembler incohérent de qualifier le droit international d’un « corps sans vie », puisqu’il présente bien les attributs nécessaires pour prétendre au qualificatif d’un ordre véritablement juridique. Par exemple, l’article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice (CIJ) énumère ses sources, il est constitué des sujets de droit et d’une multiplicité d’institutions.
Partant sur ce postulat, il serait plutôt de bon aloi d’orienter l’analyse vers le paradoxe réel existant entre l’applicabilité et l’application des normes internationales (A).
Un paradoxe susceptible de conduire à la déduction d’une certaine forme de « dépendance affective » entre la créature, qu’est le droit international, et les créateurs, qui sont les Etats (B).
A. Le paradoxe entre applicabilité et application des normes internationales.
« Le droit international est un corps normalement constitué mais d’apparence inerte ». À l’ère où l’humanité entière assiste à une reconfiguration de l’ordre international, et dans un contexte mondial de plus en plus marqué par une compétition accrue entre puissances établies et puissances émergentes, le scepticisme semble davantage élire domicile dans le « corps » du droit international.
En effet, si en droit interne, la Pyramide de Hans Kelsen dresse une verticalité stricte des normes juridiques, en défendant l’idée selon laquelle l’ordre juridique n’est pas un système de normes juridiques placées toutes au même rang, mais plutôt un corps ou un édifice à plusieurs étages superposés, formé d’un certain nombre d’étages ou couches de normes juridiques, en droit international, a contrario, il s’observe une certaine horizontalité dans les rapports interétatiques. Une horizontalité qui draine le droit international vers une « normativité relative », selon Prosper Weil.
Pour mieux comprendre l’articulation de cette horizontalité du droit international, il est important de questionner le contenu de la Charte des Nations qui, en son article 2 paragraphe 1, pose le principe de l’égalité souveraine des États membres de l’Organisation des Nations Unies (ci-après ONU).
Avant de nous étendre davantage sur le principe d’égalité souveraine, quelques précisions d’ordre sémantique s’imposent. En effet, il convient de rappeler que l’ONU est une Organisation internationale à vocation universelle, réunissant plus de 190 États ayant pour fondement juridique la Charte des Nations Unies, signée à San Francisco en 1945, au sortir de la deuxième guerre mondiale.
En tant qu’organisation internationale, l’ONU est en droit international un sujet de droit dérivé, puisque née de la volonté des États, qui eux, sont des sujets de droit originaires.
Ceci dit, conformément à l’article 2 paragraphe 1 de la Charte de l’ONU, tous les États membres de l’ONU sont juridiquement égaux, qu’importe leur taille ou leur influence. C’est dire autrement que chaque État exerce une souveraineté pleine et entière sur son territoire et ses affaires intérieures, de sorte qu’aucun État ne peut imposer sa volonté à un autre en dehors des règles du droit international.
Si la lettre de cet article dégage une saveur sémantique incontestable, son esprit quant à lui, semble avoisiner la fiction. En effet, évoquer la notion d’applicabilité d’une norme juridique sous-entend l’existence préalable de ladite norme. De ce fait, l’analyse du paradoxe ici évoquée entre l’applicabilité et l’application des normes juridiques internationales, renvoie en réalité à établir un parallélisme entre l’existence matérielle et l’effectivité de celles-ci.
La pratique du droit international témoigne de ce qu’il n’est pas un « corps sans vie », puisqu’il est constitué d’un corpus de normes bien formé. Cependant, il se dégage un constat selon lequel ce corpus de normes semble être victime d’une auto-intoxication, en ce sens que les États qui en sont les créateurs, semblent étouffer l’étendue de ses effets, évoquant constamment le principe du souverainisme.
De ce qui précède, il ne fait l’ombre d’aucun doute qu’il existe un véritable fossé entre la littérature contenue dans les textes, et la pratique sur terrain, de telle sorte que l’enjeu de la problématique ne se situe pas tant sur l’angle d’un probable déficit de juridicité, mais plutôt sur l’angle d’une politisation excessive du droit international.
Et quand bien même le droit international tenterait d’imposer l’application de ses normes, notamment par le biais des normes dites impératives (article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969), les États « ont pris le soin » de flouer cette notion de normes impératives, puisqu’il n’existe en réalité aucun texte de droit international ni aucune disposition listant de manière explicite lesdites normes.
Dès lors, il s’observe une forme de « dépendance affective » entre la créature et ses créateurs, de sorte que ces derniers verraient d’un mauvais œil l’émancipation de la première citée.
B. La dépendance affective de la créature à ses créateurs.
« Le droit international : un majeur non émancipé ? » Le droit international se trouve à l’intersection de deux conceptions antagonistes, à savoir : d’une part, celle d’un corps normatif juridiquement constitué mais dépourvu d’effectivité, et d’autre part, celle d’un ordre juridique dynamique et vivant, mais dépourvu de structure clairement établie.
En effet, ce soupçon d’ineffectivité pourrait par exemple trouver à se justifier par l’absence d’un législateur attitré, à l’image du droit interne, ou encore par l’absence d’une juridiction obligatoire et universelle. Et d’ailleurs, pour le dernier cas de figure, même avec les efforts d’apparence louables, d’instituer une Cour internationale de Justice (CIJ), celle-ci s’est tout de suite vue anéantie par l’obligation du consentement préalable des États comme condition sine qua non pour enclencher sa fonction contentieuse (article 36 paragraphe 1 du Statut de la CIJ). C’est ce qu’on appelle le principe de la « juridiction consentie » en matière de règlement des différends interétatiques.
En clair, sur le fondement de ce principe susmentionné, la CIJ ne pourrait exercer sa fonction contentieuse à l’encontre d’un État qu’à condition que celui-ci y consente expressément. C’est donc là une large marge de manœuvre au profit des États, entraînant pour conséquence l’affaiblissement, voire l’étouffement de la force contraignante de l’ordre juridique international.
Comme autre illustration, il a été imaginé, par exemple, des notions comme celle de la « réserve » en droit international, au terme de laquelle un État peut décider de s’engager à adhérer à un Traité, Accord ou quelconque texte international, tout en excluant certaines de ses dispositions qui vont lui sembler gênantes ou contraires à ses intérêts taillés sur mesure.
Dans ce même ordre d’idées, les États, visiblement bien inspirés, ont imaginé une articulation entre « signature » et « ratification » des instruments internationaux. En effet, il s’agit ici d’un cas de figure où un État s’engagera à reconnaître l’existence d’un texte international, en se limitant simplement à la phase de signature, mais refusera d’admettre que ses effets juridiques lui soient opposables, en excluant la phase de ratification. Comme pour dire, ni chaud ni froid.
Mais alors, peut-on véritablement reprocher aux créateurs de « veiller » à leur créature ? En effet, il pourrait être admissible, ou du moins explicable pour les souverainistes, qu’un créateur prenne la mesure de maîtriser sa créature, au moment de sa création. En clair, les États étant les géniteurs des normes du droit international, toutes les dispositions ont été prises pour rendre le droit international « maitrisable », afin d’éviter de fabriquer un « monstre » à même de les détruire.
C’est d’ailleurs à juste titre que Georges Scelle évoquait à ce sujet la notion de « dédoublement fonctionnel » des États, qui se présentent sous une double casquette : à la fois créateurs et agents du droit international.
Cette dépendance affective de la créature aux créateurs, avec les quelques illustrations ci-haut évoquées, est-elle à ce point nuisible au point de détruire considérablement l’architecture du droit international, et donc d’en faire une « vie sans corps » ?
II. Le droit international : une « vie sans corps » ?
À la question de savoir si le droit international est, à l’inverse, une « vie sans corps », nous verrons que sa vitalité disparate, son contenu presque non aligné, servent parfois d’alibi aux États qui en font, par moment, une application déséquilibrée.
Cette situation n’est, en réalité, que la conséquence directe d’une jonction de souverainetés étatiques, qui par ailleurs est le prix à payer dans le processus de construction du droit international (A). Dans cet imbroglio, le rapport de force intervient désormais comme mode de gouvernance pour articuler l’ordre, presque par défaut, à l’échelle internationale (B).
A. La jonction des souverainetés étatiques comme justificatif à la fragilité du droit international.
« Le droit international est un droit informe qui s’adapte constamment à la forme de son contenant ». En effet, il convient de noter d’emblée que la productivité du droit international en matière de création d’instruments internationaux (Traités, Accords, etc.), démontre à suffisance qu’il est bel et bien un droit vivant.
Cependant, en l’absence d’une verticalité normative, ou mieux, d’une hiérarchisation strictement établie à l’image du droit interne, les États, maîtres du jeu en droit international, s’adonnent à appliquer les normes internationales au gré de leurs intérêts propres. C’est toute la problématique de l’horizontalité de l’ordre juridique international.
Cette malléabilité du droit international n’est pas, en réalité, une surprise désagréable puisqu’elle n’est que le fruit d’une jonction initiale des souverainetés à l’échelle internationale, dans la mesure où il est question de mettre ensemble des États, pour la plupart, issus des cultures juridiques distinctes, avec des réalités parfois divergentes.
En ce sens, la vitalité du droit international dépend donc grandement de la volonté politique des États, de la maturité des États, mais aussi de la conscience juridique mondiale. Ceci est d’autant plus vrai que l’article 26 de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités rappelle que : « tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi », ceci en vertu du principe pacta sunt servanda.
Ce principe fondamental, socle du droit international des traités, signifie que les engagements librement consentis doivent être respectés, de sorte qu’il ne peut être invoqué une disposition du droit interne pour justifier une violation du droit international.
Ceci dit, à défaut d’une coordination harmonieuse dans l’application des normes du droit international, et compte tenu du fait que ce dernier relève d’un ordre juridique formé d’une structure fortement décentralisée et dépourvu d’un juge universel, le rapport de force intervient désormais comme régulateur de l’ordre international.
B. Le rapport de force comme mode de gouvernance mondiale.
Lors de la période de l’entre-deux-guerres (1919-1939), plusieurs tentatives d’instauration des mécanismes de règlement pacifique des différends interétatiques ont été expérimentées. Ce fut notamment le cas avec la signature du Traité de Versailles le 28 juin 1919, ayant donné naissance à la Société des Nations (SDN), précurseur de l’ONU.
L’autre fait marquant de cette période fut la signature à Paris du « Pacte Briand-Kellogg », le 27 août 1928, en vertu duquel les États s’étaient engagés à condamner le recours à la guerre comme instrument de politique nationale et à renoncer à la guerre pour le règlement pacifique des différends internationaux.
Qu’il s’agisse du Traité de Versailles ou du Pacte Briand Kellogg, cette période de l’entre-deux-guerres aura eu le mérite, dans le processus de construction du droit international, de mettre déjà en lumière à l’époque, l’important écart existant entre l’affirmation d’une ambition normative et la défaillance dans l’effectivité des normes du droit international sur terrain, notamment en l’absence des mécanismes coercitifs efficaces et des garanties institutionnelles. La reprise des hostilités en 1940 est donc venue sceller définitivement cet échec.
Au sortir de la Seconde Guerre mondiale, une nouvelle tentative de règlement pacifique des différends marquera l’histoire du droit international : la signature, en 1945, de la Charte des Nations Unies qui, en réalité, n’a fait que consolider juridiquement les acquis issus du Pacte Briand-Kellogg de 1928.
En effet, même si la Charte des Nations Unies introduit désormais formellement un système institutionnel de sanction collective, elle n’échappe pas non plus aux critiques similaires à celles adressées contre le Pacte Briand-Kellogg, à savoir le fossé entre l’architecture normative et l’effectivité des normes du droit international.
Ce système institutionnel de sanction collective, incarné par le Conseil de sécurité, organe de l’ONU investi du pouvoir de maintien de la Paix et de la sécurité internationales, semblait déjà pécher par sa composition interne. En effet, cette composition aux allures cynique, n’est en réalité qu’un héritage de la période d’après-Seconde Guerre mondiale, où les vainqueurs réunis autour de cinq, s’estimaient être les « seuls » à même de faire respecter les décisions de l’ONU, en s’octroyant chacun un droit de véto.
En clair, ce droit de véto signifie tout simplement qu’aucune Résolution du Conseil de sécurité de l’ONU ne saurait être adoptée sans l’accord préalable de l’un des cinq États dits membres permanents. Pour le dire autrement, le vote négatif de l’un de ces États bloquerait automatiquement l’adoption d’une Résolution du Conseil.
Sauf que, plus de quatre-vingts ans après la signature de cette Charte, avec l’émergence de certaines puissances étatiques et les réalités palpables sur l’explosion démographique dans certains coins du monde, ce système de répartition déséquilibré montre désormais ses limites et passe pour être obsolète.
Une obsolescence qui requiert d’être actualisée, car il nous paraît très incohérent de clamer en fanfare le principe d’égalité souveraine des États, et dans le même temps confier la gestion du monde à seulement 5 États sur les plus de 190 que compte l’ONU.
Face à cette impression d’injustice et de répartition inégale, associée à l’horizontalité naturelle dans les relations interétatiques, le rapport de force semble désormais s’ériger en mode de gouvernance dans la régulation de l’ordre juridique international. Ainsi, l’espace international ressemble de plus en plus à une « jungle » où seuls les plus forts dictent la loi du monde.
Pour anticiper les risques d’une potentielle troisième guerre mondiale, de plus en plus envisageable au regard de la dégradation progressive de l’ordre juridique international, il serait probablement plus approprié de réfléchir désormais à l’adoption du principe « d’équité souveraine entre États membres », en remplacement du principe « d’égalité souveraine entre États membres », en vue d’un traitement équilibré entre États, dans l’optique d’une justice pleine et réelle dans la pratique.
De ce qui précède, il ressort de cette analyse que le droit international n’est finalement ni un corps sans vie, ni une vie sans corps : il est tout simplement un droit vivant à la nature humaine, c’est-à-dire imparfaite et en perpétuelle progression. Il n’est pas un corps inerte, mais plutôt en convalescence, et donc en quête de thérapie.
Bibliographie.
- Austin (J.), The Province of Jurisprudence Determined, 1832.
- Kelsen (H.), Théorie pure du droit, 2e éd. de la Reine Rechtslehre, 1960.
- Organisation des Nations Unies, Charte des Nations Unies, San Francisco, 26 juin 1945, entrée en vigueur le 24 octobre 1945.
- Organisation des Nations Unies, Convention de Vienne sur le droit des traités, Vienne, 23 mai 1969, entrée en vigueur le 27 janvier 1980.
- Scelle (G.), Précis de droit des gens, 1932.
- Weil (P.), « Vers une normativité relative en droit international ? », RGDIP, 1982.
