Par Pierre-Emmanuel Bastard, Avocat.
 
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  • Parution : 6 avril
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Le droit de retrait à l’épreuve de la pandémie.

Un conducteur de train ou de bus après un accident, un salarié, en contact avec du public, victime d’agressions répétées, nombreuses sont les situations, dont la presse se fait souvent écho, au cours desquelles des salariés ont exercés leur droit de retrait.

Inséré dans le Code du travail par la loi n°82-1097 du 23 décembre 1982, dite loi « Auroux », le droit, pour chaque salarié, de se retirer d’une situation de travail qu’il estime dangereuse pour sa vie ou sa santé, a été introduit dans le but de lutter contre les accidents du travail.

Seulement, ce droit qui avait été façonné pour anticiper le risque de survenance d’un accident du travail corporel a, au fil du temps, été confronté à l’émergence de nouveaux dangers, conduisant le juge à en faire évoluer le sens et la portée.

Alors que la France est aujourd’hui confrontée à une pandémie virale majeure, pour beaucoup de salariés, le droit de retrait, largement popularisé par les médias, apparaît comme l’outil opportun pour se dégager d’une situation de travail dont il aurait « un motif raisonnable de penser qu’elle présente[rait] un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé [1]  ».

Si l’exercice de ce droit individuel et corporel n’est que la traduction juridique d’un instinct de fuite, face à la gravité et l’imminence d’un danger, le droit de retrait, en l’état, est-il toutefois adapté à un contexte de pandémie virale ?

Relativement bien encadré par le code du travail, le juge a su, au gré de l’évolution de la jurisprudence, en préciser le sens et la portée (I).

Dès lors que se pose légitimement la question de son exercice dans un contexte de pandémie virale, il convient alors de regarder en arrière et de tirer des enseignements du précédent qu’a constitué le virus de la grippe A de 2009-2010.

Ce précédent autorise un exercice de prospective sur l’appréciation qui serait celle du juge s’agissant de l’usage fait par un salarié de son droit de retrait dans le contexte actuel (II).

I. Le cadre juridique du droit de retrait.

A. L’articulation entre le droit d’alerte et le droit de retrait.

Au terme de l’article L. 4131-1 du Code du travail, inséré dans un Titre III intitulé « Droits d’alerte et de retrait », « le travailleur alerte immédiatement l’employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection.
Il peut se retirer d’une telle situation […] ».
Il ressort de cet article que le droit de retrait du salarié, d’une situation de travail « dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé », ne peut se concevoir indépendamment de l’exercice du droit d’alerte, qui doit l’avoir précédé.

Autrement dit, à partir de l’instant où le salarié a exercé son droit de retrait, le processus du droit d’alerte, codifié aux articles L. 4132-2 et suivants du Code du travail, doit être enclenché.

Le représentant du personnel au comité social et économique (CSE) consigne son avis par écrit « sur un registre spécial dont les pages sont numérotées et authentifiées par le tampon du comité.
Cet avis est daté et signé. Il indique :
1° Les postes de travail concernés par la cause du danger constaté ;
2° La nature et la cause de ce danger ;
3° Le nom des travailleurs exposés
 [2] ».

L’employeur doit alors procéder immédiatement à une enquête avec le représentant du CSE qui lui a signalé le danger et prend les dispositions nécessaires pour y remédier [3].

En cas de divergence sur la réalité du danger ou la façon de le faire cesser, le CSE est réuni d’urgence, dans un délai qui n’excède pas vingt-quatre heures.

L’employeur doit alors immédiatement informer l’inspection du travail et l’agent du service de prévention de la caisse régionale d’assurance maladie, qui peuvent assister à la réunion du CSE [4].

À défaut d’accord entre l’employeur et la majorité du CSE sur les mesures à prendre et leurs conditions d’exécution, l’inspecteur du travail est immédiatement saisi par l’employeur. L’inspecteur du travail peut alors soit mettre en œuvre l’une des procédures de mise en demeure prévues à l’article L. 4721-1 du Code du travail [5], soit engager la procédure de référé prévue aux articles L. 4732-1 et L. 4732-2 du Code du travail. [6].

De surcroit, l’article L. 4131-4 du Code du travail dispose que « le bénéfice de la faute inexcusable de l’employeur […] est de droit pour le ou les travailleurs qui seraient victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle alors qu’eux-mêmes ou un représentant du personnel au CSE avaient signalé à l’employeur le risque qui s’est matérialisé ».

B. Le régime juridique du droit de retrait.

Ce qui caractérise le droit de retrait, et qui constitue son principal intérêt pour le salarié, est qu’aucune sanction, ni aucune retenue de salaire ne peut être effectuée de la part de l’employeur [7].

En effet, à la différence de l’exercice du droit de grève, le contrat de travail du salarié, qui a exercé son droit de retrait, n’est pas suspendu, de sorte que l’employeur ne peut le priver de son salaire ou le sanctionner, dès lors que le retrait est justifié au regard des circonstances de fait (Cass. soc., 9 décembre 2003, n° 02-47579).

À cet égard, un licenciement qui serait notifié à un salarié ayant légitimement exercé son droit de retrait est qualifié de nul par la jurisprudence, dès lors que l’un des reproches formulés par l’employeur dans la lettre de licenciement repose sur l’exercice de ce droit de retrait (Cass. soc., 25 novembre 2015, n°14-21.272).

Le choix de la nullité du licenciement est justifié par le fait que la mesure porte atteinte à un droit ou à une liberté fondamentale, en l’occurrence, « le droit de retrait vise à sauvegarder l’intégrité physique de la personne qui se présente sans doute comme le premier des droits de l’Homme [8] ».

Le droit de retrait est un droit, ce qui signifie qu’à situation égale ou équivalente, il ne peut être reproché à un salarié d’avoir fait usage de son droit de retrait, alors que son collègue ne l’aurait pas exercé.

Car si le droit de retrait est un droit, il est également un droit exercé à titre individuel, dont l’appréciation est subjective.

Aussi, le juriste averti ne doit pas se laisser abuser par la formulation de l’article L. 4131-3 du Code du travail qui fait mention « d’un groupe de travailleurs », en sus du travailleur seul, pour l’exercice du droit de retrait.

Puisque si en pratique une organisation syndicale peut appeler ses adhérents ou les salariés d’une entreprise à exercer leur droit de retrait face à une situation de travail qui présenterait un danger grave et imminent pour la vie ou la santé des salariés, il reste que ce droit est exercé à titre individuel et que l’appréciation du danger s’effectue au cas par cas.

C’est en cela que ce même article L. 4131-3 du Code du travail précise que l’appréciation du danger se fait à propos d’une situation de travail dont les travailleurs « avaient un motif raisonnable de penser qu’elle présentait un danger grave et imminent pour la vie ou pour la santé de chacun d’eux ».

L’appréciation du danger par le juge se fait au cas par cas. Ainsi, la jurisprudence sera plus sensible à la situation particulière du salarié pour apprécier si son droit de retrait est justifié (ex : pathologie qui l’expose à un plus grand risque, métier normalement peu exposé au danger redouté etc.).

De même que si le droit de retrait peut être exercé par anticipation, il ne peut être exercé que pendant l’exécution du contrat de travail et ne peut plus l’être lorsque le contrat de travail est suspendu pour maladie [9].

En tout état de cause, à partir du moment où le salarié a exercé son droit de retrait, l’employeur ne peut lui demander de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent [10].

Enfin, l’exercice du droit de retrait n’est assujetti à aucune condition de forme même si, pour des questions de preuve, il est recommandé au salarié de formaliser son droit de retrait par écrit.

II. L’exercice du droit de retrait dans un contexte de pandémie virale.

A. Le précédent du virus de la grippe A de 2009-2010.

Dans un contexte de pandémie virale, se pose naturellement la question du sens et de la portée donnée à l’exercice du droit de retrait.

En effet, au premier abord, nous serions en droit de penser que l’exercice d’un tel droit serait d’autant plus justifié que la pandémie s’accroit, augmentant ainsi le risque d’être soi-même infecté.

Pourtant, tout porte à croire que, dans un tel contexte, l’exercice du droit de retrait ferait l’objet d’un contrôle plus strict de la part du juge, qui serait alors moins enclin à en reconnaître la légitimité.

Bien que cela ne soit que pure anticipation, le juge, à qui sera posée la question du bien-fondé, en droit, de l’exercice de son droit de retrait par un salarié, devra nécessairement l’apprécier au regard de l’impératif de continuité de l’activité économique, en particulier dans les secteurs jugés vitaux (ex : alimentation, santé etc.).

Cette doctrine est notamment issue du précédent de la grippe A de 2009-2010 qui a fait l’objet d’une circulaire DGT n°2009/16 du 3 juillet 2009 relative à la pandémie grippale, complétant une circulaire DGT n°2007/18 du 18 décembre 2007 rectifiée.

Dans cette circulaire DGT n°2009/16 du 3 juillet 2009, il est expressément mentionné que « dans le contexte actuel […], dans la mesure où l’employeur a mis en œuvre les dispositions prévues par le code du travail et les recommandations nationales, visant à protéger la santé et à assurer la sécurité de son personnel, qu’il a informé et préparé son personnel, notamment dans le cadre des institutions représentatives du personnel, le droit individuel de retrait ne peut en principe trouver à s’exercer. En effet, les mesures de prévention, la prudence et la diligence de l’employeur privent d’objet l’exercice d’un droit de retrait qui se fonderait uniquement sur l’exposition au virus ou la crainte qu’il génère [11]  ».

À l’annexe 4 de la circulaire DGT n°2007/18 du 18 décembre 2007 rectifiée, il est également indiqué que «  dans la mesure où l’employeur aura mis en œuvre les dispositions requises pour protéger la santé et assurer la sécurité de son personnel, le droit de retrait ne pourra être exercé que de manière exceptionnelle […] les possibilités de recours à l’exercice du droit de retrait seront fortement limitées, dès lors que l’employeur aura pris les mesures de prévention et de protection nécessaires, conformément au plan national et aux recommandations de la présente circulaire [12]  ».

Par conséquent, selon la doctrine en vigueur lors de l’épidémie grippale de 2009-2010, l’exercice du droit de retrait n’aurait éventuellement pu être justifié que si l’employeur n’avait pas pris les mesures de prévention et de protection nécessaires, conformément au plan national et aux recommandations des différentes circulaires alors applicables.

À l’exclusion de cette situation, il aurait été difficile pour un salarié de se prévaloir de son droit de retrait, notamment par crainte d’être contaminé, dès lors qu’il était rappelé que le droit de retrait ne pouvait être exercé « que de manière exceptionnelle [13]  ».

Toutefois, il est important de préciser que le juge reste libre d’apprécier, au cas par cas, si un droit de retrait est justifié, dès lors qu’il reste souverain dans son appréciation.

B. L’appréciation du juge sur l’usage fait par le salarié de son droit de retrait dans un contexte de pandémie virale.

L’appréciation du juge sur le caractère dangereux et imminent que présente une situation de travail pour le salarié qui a exercé son droit de retrait s’opère de manière subjective, que ce droit ait été exercé dans un contexte de pandémie ou non.

Toutefois, en la matière, deux grandes tendances se dessinent pour apprécier si une situation de travail présente un danger grave et imminent.

Tout d’abord, y compris dans le contexte de pandémie virale actuel, il est fort probable que la doctrine en vigueur lors de l’épisode de grippe A en 2009-2010, ait vocation à s’appliquer dans le cas présent.

De manière concrète, cela signifie que l’exercice du droit de retrait s’en trouverait restreint et se limiterait aux cas où l’employeur n’aurait pas adopté les mesures de prévention et de protection nécessaires, conformément aux recommandations officielles (ex : non-respect des distances de sécurité, non-fourniture de gel hydroalcoolique etc.).

Ceci concernerait particulièrement les salariés dont l’activité implique un contact régulier et étroit avec le public et ceux dont l’activité n’implique pas de surexposition au virus grippal.

Aussi, dès lors que l’employeur s’est conformé aux recommandations officielles, le droit de retrait devrait demeurer exceptionnel au risque, dans le cas contraire, qu’il soit justifié par l’exposition au virus et non par le danger que représenterait la situation de travail, ce qui dénaturerait alors le sens de l’article L. 4131-1 du Code du travail.

De plus fort, à l’instar de ce qui existe dans le secteur public sanitaire et médico-social [14], un salarié qui serait exposé à un risque de contamination du virus en raison de la nature de son activité habituelle (ex : professionnel de santé) serait titulaire d’un droit de retrait extrêmement restreint [15], bien plus limité que le droit de retrait exercé par la catégorie de salariés susmentionnée.

Notes :

[1Article L. 4131-1 du Code du travail

[2Article D. 4132-1 du Code du travail

[3Article L. 4132-2 du Code du travail

[4Article L. 4132-3 du Code du travail

[5Article L. 4721-1 du Code du travail : « Le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi, sur le rapport de l’agent de contrôle de l’inspection du travail mentionné à l’article L. 8112-1 constatant une situation dangereuse, peut mettre en demeure l’employeur de prendre toutes mesures utiles pour y remédier, si ce constat résulte :
1° D’un non-respect par l’employeur des principes généraux de prévention prévus par les articles L. 4121-1 à L. 4121-5 et L. 4522-1 ;
2° D’une infraction à l’obligation générale de santé et de sécurité résultant des dispositions de l’article L. 4221-1 ».

[6Article L. 4732-1 du Code du travail : « Indépendamment de la mise en œuvre des dispositions de l’article L. 4721-5, l’inspecteur du travail saisit le juge judiciaire statuant en référé pour voir ordonner toutes mesures propres à faire cesser le risque, telles que la mise hors service, l’immobilisation, la saisie des matériels, machines, dispositifs, produits ou autres, lorsqu’il constate un risque sérieux d’atteinte à l’intégrité physique d’un travailleur résultant de l’inobservation des dispositions suivantes de la présente partie ainsi que des textes pris pour leur application :
1° Titres Ier, III et IV et chapitre III du titre V du livre Ier ;
2° Titre II du livre II ;
3° Livre III ;
4° Livre IV ;
5° Titre Ier, chapitres III et IV du titre III et titre IV du livre V.
Le juge peut également ordonner la fermeture temporaire d’un atelier ou chantier.
Il peut assortir sa décision d’une astreinte qui est liquidée au profit du Trésor ».
Article L. 4732-2 du Code du travail : « Pour les opérations de bâtiment ou de génie civil, lorsqu’un risque sérieux d’atteinte à l’intégrité physique d’un intervenant sur le chantier résulte, lors de la réalisation des travaux, ou peut résulter, lors de travaux ultérieurs, de l’inobservation des dispositions incombant au maître d’ouvrage prévues au titre Ier du livre II et de celles du titre III du livre V ainsi que des textes pris pour leur application, l’inspecteur du travail saisit le juge judiciaire statuant en référé pour voir ordonner toutes mesures propres à faire cesser ou à prévenir ce risque.
Ces mesures peuvent consister notamment en la mise en œuvre effective d’une coordination en matière de sécurité et de santé sur le chantier ou la détermination des délais de préparation et d’exécution des travaux compatibles avec la prévention des risques professionnels.
Le juge peut, en cas de non-respect des dispositions de l’article L. 4531-3, provoquer la réunion des maîtres d’ouvrage intéressés et la rédaction en commun d’un plan général de coordination.
Il peut ordonner la fermeture temporaire d’un atelier ou chantier.
Il peut assortir sa décision d’une astreinte liquidée au profit du Trésor.
La procédure de référé prévue au présent article s’applique sans préjudice de celle prévue à l’article L. 4732-1 »

[7Article L. 4131-3 du Code du travail : « Aucune sanction, aucune retenue de salaire ne peut être prise à l’encontre d’un travailleur ou d’un groupe de travailleurs qui se sont retirés d’une situation de travail dont ils avaient un motif raisonnable de penser qu’elle présentait un danger grave et imminent pour la vie ou pour la santé de chacun d’eux ».

[8Note sous Cass. soc., 25 nov. 2015, n°14-21.272 (Bossu B., Nullité du licenciement lié à l’exercice du droit de retrait, JCPS n°4, 15 mars 2016, 1037).

[9Note sous Cass. soc., 9 oct. 2013, n°12-22.288 (Leborgne-Ingelaere C., Quid du droit de retrait en cas de harcèlement, JCPS n°6, 11 février 2014, 1060)

[10Article L. 4131-1 du Code du travail

[11Circulaire DGT 2009/16 du 3 juillet 2009 relative à la pandémie grippale et complétant la circulaire DGT n°2007/18 du 18 décembre 2007, p.19

[12Circulaire DGT 2007/18 du 18 décembre 2007 relative à la continuité de l’activité des entreprises et aux conditions de travail et d’emploi des salariés du secteur privé en cas de pandémie grippale, p. 17 et 18.

[13Circulaire DGT 2007/18 du 18 décembre 2007 relative à la continuité de l’activité des entreprises et aux conditions de travail et d’emploi des salariés du secteur privé en cas de pandémie grippale, annexe 4.

[14Habchi H., Droit de retrait et alerte sanitaire, JCP A n°12, 23 mars 2020, act. 159

[15Circulaire DGT 2007/18 du 18 décembre 2007 relative à la continuité de l’activité des entreprises et aux conditions de travail et d’emploi des salariés du secteur privé en cas de pandémie grippale, annexe 4.

Pierre-Emmanuel Bastard Chauchard
Avocat au Barreau de Paris
pebastard.avocat chez gmail.com
Avocat au barreau de Paris

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