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  • Parution : 12 août 2020

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Droit de retrait du salarié et Covid 19.

Le droit de retrait dont bénéficie le salarié, lequel l’autorise à cesser son travail dès lors qu’il a un motif raisonnable de penser qu’il se trouve dans une situation présentant un danger grave et imminent pour sa vie ou pour sa santé, doit-il être repensé par le législateur pour le cas d’une pandémie, eu égard à la nécessité de préserver l’activité économique et l’intérêt général ?

I - Les conditions d’exercice du droit de retrait du salarié.

A) La définition du droit de retrait du salarié.

En vertu de l’article L4131-3 du Code du travail, aucune sanction, aucune retenue de salaire ne peut être prise à l’encontre d’un travailleur ou d’un groupe de travailleurs qui se sont retirés d’une situation de travail dont ils avaient un motif raisonnable de penser qu’elle présentait un danger grave et imminent pour la vie ou pour la santé de chacun d’eux.

Il résulte de ce texte que le droit de retrait du salarié ne dépend pas réellement de l’existence d’un risque grave et éminent pour sa vie ou sa santé du salarié, mais exclusivement de la question de savoir s’il a ou non un motif raisonnable de penser que sa situation de travail l’expose à un tel danger.

L’appréciation de l’existence d’un danger grave et imminent de nature à justifier l’exercice du droit de retrait relève du pouvoir souverain des juges du fond [1].

Ainsi, c’est par une appréciation souveraine que les juges du fond estiment qu’un salarié n’a pas un motif raisonnable de penser que la situation de travail dans laquelle il se trouve présente un danger grave et imminent pour sa vie ou pour sa santé [2].

En effet, le concept de danger, qu’il s’agisse d’un danger grave et imminent pour la vie ou la santé du salarié, ou de tout autre danger, est une notion de fait qui ne saurait faire l’objet d’une définition légale. L’appréciation d’un danger échappe donc au contrôle de la Cour de cassation, juge du droit.

Il n’en demeure pas moins que la Cour de cassation exerce son contrôle sur la définition du droit de retrait du salarié.

Elle a jugé que prive sa décision de base légale, une cour d’appel qui, pour débouter de ses demandes un salarié licencié pour faute grave, relève que "l’exécution des travaux ne nécessitait aucune mesure de protection particulière des salariés, sans rechercher si le salarié avait un motif raisonnable de penser que la situation de travail présentait un danger grave et imminent pour sa sécurité et pour sa santé justifiant l’exercice de son droit de retrait [3].

La question de savoir si le salarié avait un motif raisonnable de penser que la situation de travail dont il s’est retiré présentait un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé, est donc une question de fait soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond, mais, encore faut-il, pour que leur décision échappe au contrôle de la Cour de cassation, qu’ils aient apprécié si tel était le cas.

B) Les modalités d’exercice du droit de retrait du salarié.

1°) L’obligation d’alerter préalablement l’employeur.

L’article L4131-1 du Code du travail dispose que le travailleur alerte immédiatement l’employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection.

Le salarié a donc l’obligation d’alerter préalablement l’employeur qu’il a un motif raisonnable de penser que la situation de travail dans laquelle il se trouve présente un risque grave et imminent pour sa santé et sa sécurité, avant d’exercer son droit de retrait.

La Cour de cassation a jugé qu’il n’a pas l’obligation de le faire par écrit, même dans le cas où le règlement intérieur de l’entreprise le lui impose [4].

La question se pose de savoir si le salarié peut légitimement exercer son droit de retrait sans avoir, au préalable, alerté l’employeur sur la situation de danger à laquelle il estime être exposé ?

Il ne semble pas, sauf erreur, que la Cour de cassation se serait prononcée sur cette question, à tout le moins par un arrêt publié au Bulletin de ses arrêts civils.

Or, si la Haute Cour avait déjà tranché cette question, elle aurait probablement publié l’arrêt audit Bulletin, eu égard à l’intérêt qu’il en résulterait.

Sans doute, le cas n’a pas été soumis à son contrôle parce que, dans la pratique, le salarié qui souhaite exercer son droit de retrait en informe l’employeur, ne serait-ce que pour connaître sa réaction, ou pour revendiquer le droit à sa sécurité, plutôt que de quitter son poste de travail sans rien lui dire comme si c’était lui le fautif.

Cela étant, il est permis de douter que le défaut d’alerte préalable de l’employeur par le salarié rendrait son droit de retrait illégitime, dès lors qu’il aurait eu des motifs raisonnables de penser qu’il se trouvait exposé à une situation de travail présentant un danger grave et imminent pour sa santé ou pour sa vie.

L’obligation pour le salarié d’alerter préalablement l’employeur qui est prévue par l’article L4131-1 du Code du travail, n’apparaît pas comme une condition de l’exercice du droit de retrait dont la définition est donnée par les dispositions de ce texte.

Au demeurant, les dispositions du dernier alinéa de cet article L4131-1 du Code du travail interdisent à l’employeur de demander au travailleur qui a fait usage de son droit de retrait, de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent résultant notamment d’une défectuosité du système de protection, sans exclure cette interdiction dans le cas où le salarié ne l’aurait pas informé.

En outre, le droit de retrait, en ce qu’il naît dès lors que le salarié a des motifs raisonnables de penser qu’il se trouve confronté à un « péril imminent » pour sa vie ou sa santé, serait en contrariété, en cas d’urgence, avec l’obligation d’informer préalablement l’employeur si l’on considérait qu’un manquement à cette information rendrait illégitime l’exercice de ce droit.

Imaginons un grutier travaillant à plusieurs dizaines de mètres de hauteur, et qui s’aperçoit que la grue qu’il manipule sous l’effet du vent commence à vaciller et qu’elle risque de s’écrouler. Devrait-il, avant de descendre de la grue, prévenir son employeur afin d’être en mesure d’exercer son droit de retrait sans s’exposer à une sanction légitimement prononcée par celui-ci ?

2°) L’obligation de ne pas créer pour autrui une nouvelle situation de danger grave et imminent.

L’article du Code L4132-1 du Code du travail dispose que le droit de retrait est exercé de telle manière qu’elle ne puisse créer pour autrui une nouvelle situation de danger grave et imminent.

Bien que cette obligation soit énoncée au chapitre II intitulé « Conditions d’exercice des droits d’alerte et de retrait du salarié », elle semble plutôt elle aussi relever, comme la précédente, des modalités d’exercice de ce droit.

Les dispositions de l’article L4132-1 ne disent pas que le salarié serait privé de son droit de retrait, ou qu’il ne pourrait l’exercer, dans le cas où cela créerait un danger pour autrui, et qu’il devrait alors accepter le risque de perdre la vie ou d’être victime d’une atteinte grave à sa santé.

Un tel sacrifice ne saurait être imposé au salarié, et le droit de retrait a, au contraire, pour objet de protéger sa vie et sa santé.

L’obligation de ne pas créer pour autrui une nouvelle situation de danger grave et imminent, devrait être interprétée en ce sens que l’exercice du droit de retrait par le salarié ne saurait l’exonérer de sa responsabilité civile ou pénale, à tout le moins dans certains cas.

Par ailleurs, une telle obligation donne lieu à s’interroger sur les circonstances dans lesquelles elle serait applicable ?

A l’exception du capitaine de navire qui, lors d’un naufrage, a le devoir de rester le dernier à bord et d’organiser le sauvetage de l’équipage et des passagers, comme le lui impose l’article L5263-3 du Code des transports maritimes, sous peine de commettre un délit, l’on voit mal quels sont les salariés qui n’auraient pas le droit d’exercer leur droit de retrait afin de ne pas créer pour autrui une autre situation de danger grave et imminent.

Les policiers, gendarmes, militaires ou pompiers, ne sont pas des salariés auxquels s’applique le droit de retrait prévu par les dispositions code du travail.

En conclusion, il ne semble pas que l’exercice légitime du droit de retrait du salarié soit soumis à une autre condition que celle d’avoir des motifs raisonnables de penser qu’il se trouve dans une situation de travail l’exposant à un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé.

3°) L’exercice du droit de retrait du salarié ne doit pas être confondu avec l’exercice du droit de grève.

Dès lors que l’arrêt du travail de plusieurs salariés constitue une revendication professionnelle, il est régit par les dispositions légales relatives l’exercice du droit de grève, et non par celles du droit de retrait.

La Cour de cassation définit le droit de grève comme un arrêt collectif et concerté du travail en vue d’appuyer des revendications professionnelles [5].

Ainsi, caractérise l’exercice du droit de grève une cessation concertée et collective du travail en vue de soutenir un mot d’ordre national pour la défense des retraites, qui constitue une revendication à caractère professionnel [6].

Il en va de même lorsque à la suite d’une demande de remboursement d’heures perdues en raison d’intempéries, des salariés ont cessé leur travail, faute d’obtenir ce remboursement [7].

La défense de l’exercice du droit syndical constitue une revendication professionnelle et les salariés, qui ont cessé le travail pour appuyer cette revendication, ont exercé le droit de grève [8].

La différence entre l’exercice du droit de retrait et celui du droit de grève, en cas de cessation concertée du travail par des salariés estimant que ce dernier présente un danger grave et imminent pour leur vie ou leur santé, repose donc sur l’existence ou non de revendication professionnelles.

La Cour de cassation considère que les salariés qui se retirent d’une situation de travail, au motif qu’elle présente un danger grave et imminent pour la vie ou la santé de chacun d’eux, n’exercent pas le droit de grève [9].

En revanche, dès lors qu’après avoir refusé d’exécuter un ordre qui s’avérait dangereux pour leur santé et pour leur vie, les salariés ont présenté une revendication professionnelle, à savoir l’obtention du bénéfice de la position chômage-intempéries, l’arrêt de travail qui s’en est suivi caractérise l’exercice par les salariés du droit de grève [10].

Dans ce cas, l’arrêt de travail est régit par les règles propres au droit de grève. Les salariés des services publics devront donc déposer, préalablement, un préavis de grève, conformément à l’article L2512-2 du Code du travail.

En outre, pour les salariés des services publics, la cessation concertée du travail au motif qu’elle présente selon eux un danger grave et imminent pour leur santé et leur sécurité, dès lors qu’elle est accompagnée d’une revendication professionnelle, devra respecter les dispositions de l’article L2512-3 du Code du travail prohibant les arrêts de travail par échelonnements successifs ou par roulement concerté, ainsi que la différenciation de l’heure de cessation et celle de la reprise du travail entre membres du personnel.

II - Les sanctions en cas de droit de retrait exercé illégitimement par le salarié.

A) Le licenciement.

1°) Cause réelle et sérieuse de licenciement ou faute grave le justifiant ?

Le salarié qui a exercé son droit de retrait, alors qu’il n’avait aucun motif raisonnable de penser que la situation de travail dans laquelle il se trouvait présentait un risque grave et imminent pour sa santé et sa sécurité, s’expose à un licenciement justifié par une cause réelle et sérieuse.

Il pourra même être licencié pour faute grave pour avoir refusé d’exécuter son travail, ou pour avoir abandonné son poste de travail, sans motif légitime.

La Cour de cassation a jugé que le refus par un salarié de reprendre son travail à la suite d’un litige avec son employeur au sujet du paiement d’une prime de productivité, alors que cette prime ne lui était pas due, constitue une faute grave [11].

Elle a aussi considéré que le refus persistant par deux salariés, engagés en qualité de psychologues cliniciens au service d’un établissement médico-social, de reprendre le travail mettant en péril le suivi des personnes prises en charge, constitue une faute grave [12].

Le salarié qui refuse de reprendre son travail, alors qu’il a exercé de manière illégitime son droit de retrait, peut donc faire l’objet d’un licenciement pour faute grave.

2°) La charge de la preuve des motifs raisonnables en cas de licenciement.

La charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse de licenciement n’incombe pas plus particulièrement à l’une ou l’autre partie [13].

Il est vrai que cette jurisprudence n’est pas récente, et qu’en matière de licenciement économique des arrêts plus récents de la Cour de cassation ont mis la preuve à la charge de l’employeur.

Il n’en demeure pas moins que rien n’indique que la règle selon laquelle la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse de licenciement n’incombe pas plus particulièrement à l’une ou l’autre partie aurait changé, s’agissant du droit de retrait du salarié.

En revanche, il a toujours été constant, en jurisprudence, que la charge de la preuve de la faute grave incombe à l’employeur, le salarié n’a rien à démontrer [14].

En cas de licenciement pour faute grave, c’est donc à l’employeur qu’incombe la charge de la preuve que le salarié n’avait pas de motifs raisonnables de penser de que la situation de travail dans laquelle il se trouvait, dès lors qu’il a exercé son droit de retrait, présentait un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé.

La charge de cette preuve n’incombe pas plus particulièrement au salarié ou à l’employeur en cas de licenciement pour cause réelle et sérieuse du salarié ayant exercé son droit de retrait.

B) La retenue sur salaire.

Le salarié qui avait un motif raisonnable de penser qu’il se trouvait dans une situation de travail présentant un danger grave et imminent pour sa santé, ne peut être l’objet d’une retenue sur salaire, en vertu de l’article L4131-3 du Code du travail.

Lorsque les conditions du droit de retrait individuel ne sont pas réunies, le salarié s’expose à une retenue sur salaire, peu important qu’il reste à la disposition de l’employeur [15].

III – L’exercice du droit de retrait lié à la Covid 19.

A) Le salarié ne bénéficiant d’aucune protection contre la contamination du virus dans l’exercice de ses fonctions.

La question de savoir si les salariés exposés au risque de contamination par la Covid-19 dans le cadre de leurs fonctions peuvent exercer leur droit de retrait, a fait couler beaucoup d’encre depuis le début de la crise sanitaire.

L’article L4121-1 du Code du travail impose à l’employeur une obligation de sécurité, en l’obligeant à prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Il semble donc évident que les salariés exerçant leur droit de retrait parce qu’ils ne bénéficient d’aucune protection contre le risque de contamination du virus avec lequel ils risquent d’être directement en contact, dans le cadre de l’exercice de leurs fonctions, ont des motifs raisonnables de penser qu’ils sont exposés à un danger grave et imminent pour leur vie ou leur la santé.

Tel est le cas des salariés travaillant sans masque, sans gants ou sans vitre les protégeant d’une éventuelle contamination par le virus susnommé, tout en étant physiquement proche d’autres personnes où en se trouvant avec elles en un lieu clos.

Beaucoup de salariés qui ont travaillé sans protection au début de la pandémie ont donc, vraisemblablement, été en mesure d’exercer de manière légitime leur droit de retrait.

Il convient de rappeler qu’au début de la crise sanitaire il n’y avait que très peu de masques disponibles, ainsi que cela résulte d’une ordonnance du Conseil d’Etat du 28 mars 2020.

Par cette ordonnance, le Conseil d’Etat a statué dans le cadre d’un référé liberté fondé sur le droit à la vie garanti par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme, en vertu de l’article L521-2 du Code de la justice administrative lui donnant le pouvoir d’ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle l’Etat aurait porté atteinte.

La Haute juridiction administrative a relevé qu’il n’y avait dans le stock de l’Etat aucun masque FFP2, pourtant « nécessaires pour assurer une protection satisfaisante », et une dotation de masques chirurgicaux « encore, quantitativement insuffisante » et que l’approvisionnement en masques annoncée par le gouvernement ne pourra concerner toute la population [16].

B) Le salarié bénéficiant d’une protection contre la contamination du virus dans l’exercice de ses fonctions.

En revanche, pour les salariés bénéficiant de protections mises à leur disposition par l’employeur, tels que masques, gants ou vitres, il est moins évident de déterminer s’ils peuvent exercer leur droit de retrait.

La difficulté résulte de ce que l’appréciation d’un danger grave et imminent pour leur santé ou leur vie est d’ordre purement médical.

Certes, il ne faut pas perdre de vue que le droit de retrait exige uniquement que le salarié ait des motifs raisonnables de penser que sa situation de travail l’expose à un tel danger.

Cependant, l’appréciation de ce risque par le salarié perd de sa subjectivité, en ce qu’elle dépend de celle de la communauté scientifique et de l’information qu’elle en a donnée.

Nous sommes ici dans un cas de figure où la distinction entre le motif raisonnable qu’a le salarié de penser qu’il est exposé à un danger grave et imminent pour sa santé ou sa vie, et la réalité d’un tel risque, n’est pas aisée.

Quoi qu’il en soit, il ne semble pas établi scientifiquement qu’une protection à l’aide de masques, gants et vitres, serait efficace à 100% pour éviter une contamination par ce virus.

En effet, selon les épidémiologistes, seul le confinement est totalement efficace pour éviter le risque de contamination par la Covid 19.

Dès lors, un très grand nombre de salariés, bien qu’exerçant leurs fonctions avec des protections contre un risque de contamination, pourraient avoir des motifs raisonnables de penser être dans une situation de travail les exposant à un danger grave et imminent pour leur santé ou leur sécurité.

La problématique s’étend aux fonctionnaires et agents publics ou contractuels des services publics administratifs, dès lors qu’ils bénéficient aussi d’un droit de retrait similaire à celui des salariés, à l’exception de ceux exerçant une mission incompatible avec ce droit, comme celles afférentes aux secours et à la sécurité des personnes et des biens, lequel est alors défini par des arrêtés ministériels dérogatoires.

Il n’est pas donc certain, loin s’en faut, que les salariés bénéficiant d’une protection contre le risque de contamination, et bien que celle-ci serait, en réalité, insuffisante, soient autorisés par les juges du fond à exercer leur droit de retrait, eu égard à la nécessité de sauvegarder l’activité économique.

En quelque sorte, l’intérêt général pourrait primer sur le droit de retrait du salarié, sur son intérêt personnel alors que nous sommes tous confrontés au même risque de contamination.

Une telle tendance des juges du fond à restreindre le droit de retrait est d’autant moins inconcevable que la Cour de cassation n’exerce pas son contrôle sur l’appréciation, par le salarié, des motifs raisonnables qu’il a eus de penser que la situation de travail dans laquelle il se trouvait l’exposait à un danger grave et imminent pour sa santé ou sa vie.

A cela s’ajoute que le salarié estimant qu’il doit exercer son droit de retrait se priverait, de lui-même, de la liberté de travailler en cas de pandémie prolongée dans le temps, ce qui semble irréaliste et même absurde.

IV - Les conséquences de l’opposition de l’employeur à l’exercice légitime du droit de retrait.

A) Les conséquences au regard du droit du travail.

1°) La nullité du licenciement du salarié ayant exercé légitimement son droit de retrait.

Bien que les dispositions de l’article L4131-3 du Code du travail ne prévoient pas expressément la nullité du licenciement lié à l’exercice légitime du droit de retrait du salarié, la Cour de cassation l’a déduite des termes de ce texte : « Aucune sanction… ne peut être prisse à l’encontre d’un salarié… », comme elle l’a fait pour les discriminations prohibées par l’article du même Code.

Elle a jugé que le licenciement prononcé par l’employeur pour un motif lié à l’exercice légitime par le salarié du droit de retrait de son poste de travail dans une situation de danger est nul [17].

De même, l’employeur ne peut imputer au salarié la rupture de son contrat de travail du fait qu’il a cessé son travail, dès lors que ce dernier a exercé légitimement son droit de retrait.

Un employeur ayant imposé à un salarié de travailler dans des conditions dangereuses n’est pas fondé à prendre acte du refus de ce dernier de poursuivre l’exécution du contrat de travail pour lui imputer la responsabilité de la rupture et se soustraire au paiement des indemnités légales [18].

2°) L’indemnisation du licenciement nul du salarié ayant exercé légitiment son droit de retrait.

L’indemnisation du licenciement nul pour avoir été prononcé à l’encontre d’un salarié ayant exercé légitimement son droit de retrait, ne compte pas parmi celles visés à l’article L1235-3-1 du Code du travail, dans sa rédaction issue de la loi du 29 mars 2018, accordant au salarié une indemnité égale aux salaires des six derniers mois.

L’indemnisation du caractère illicite d’un tel licenciement doit donc être évaluée selon la jurisprudence de la Cour de cassation antérieure à la loi du 29 mars 2018, mais sur la base de l’article 1235-3 du Code du travail, dans leur rédaction issue de ladite loi, relatifs au licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En effet, avant l’entrée en vigueur de la loi du 29 mars 2018, la Cour de cassation a jugé que le salarié dont le licenciement est nul a droit, d’une part, aux indemnités de rupture, et d’autre part, à une indemnité réparant intégralement le préjudice résultant du caractère illicite du licenciement, dont le montant était souverainement apprécié par les juges du fond dès lors qu’il est au moins égal à celui prévu par l’article L122-14-4 du Code du travail, devenu l’article L1235-3 du même Code [19].

En d’autres termes, l’indemnisation du caractère illicite du licenciement d’un salarié ayant légitimement exercé son droit de retrait, doit s’effectuer en application de l’article L1235-3 du même Code du travail, dans sa rédaction issue de la loi du 29 mars 2018, dit « barème macron ».

Il a donc droit au paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse prévus dans la limite de l’article L1235-3 du Code du travail, mais au titre de l’indemnisation de son licenciement nul, ainsi qu’à une indemnité de préavis et à une indemnité de licenciement.

B) Les conséquences au regard du droit pénal.

1°) Le délit de sanction abusive envers un salarié ayant exercé légitimement son droit de retrait.

Aux termes des dispositions de l’article L4741-1 du Code du travail, la méconnaissance par l’employeur ou son délégataire du droit de retrait exercé légitimement par le salarié est un délit puni d’une peine d’amende d’un montant de 10 000 euros.

En effet, ce texte sanctionne pénalement l’employeur ou son délégataire qui a méconnu par sa faute personnelle les dispositions du Livre IV du Code du travail, parmi lesquelles figure l’article 4131-3 du même Code relatif au droit de retrait du salarié.

Encourt la cassation pour défaut de base légale l’arrêt qui, pour relaxer un prévenu, poursuivi pour le délit de sanction abusive envers un salarié, réprimé par l’article L263-2, ancien, du Code du travail, devenu l’article L4741-1 du même Code, énonce par des motifs contradictoires, d’une part, que le salarié concerné devait progresser au moyen d’un engin de travaux publics sur un chemin dont le soutènement présentait une résistance insuffisante entraînant un risque de renversement, d’autre part, qu’il était exclu que ce salarié ait eu un motif raisonnable de penser que la situation de travail l’exposait à un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé [20].

Les dispositions de l’article L4741-1 du Code du travail prévoient que la récidive est punie d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de 30 000 euros.

En outre, en cas de récidive, la juridiction peut prononcer contre l’auteur de l’infraction l’interdiction d’exercer, pendant une durée maximale de cinq ans, certaines fonctions qu’elle énumère soit dans l’entreprise, soit dans une ou plusieurs catégories d’entreprises qu’elle définit, conformément à l’article L4741-5 du Code du travail.

En vertu de l’article 4741-3-1 du Code du travail, l’employeur est civilement responsable des condamnations prononcées contre ses directeurs, gérants ou délégataires, sur le fondement de l’article L4741-1 du même Code.

2°) Le délit de mise en danger de la personne.

En s’opposant à l’exercice par le salarié de son droit de retrait, l’employeur est susceptible de commettre le délit de mise en danger de la personne si les éléments constitutifs de cette incrimination sont réunis.

Le délit de mise en danger de la personne est constitué, en vertu de l’article 223-1 du Code pénal, par le fait d’exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement.

Ainsi que cela résulte des observations précédentes, l’article L4121-1 du Code du travail impose à l’employeur une obligation de sécurité, en l’obligeant à prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Cependant, il ne semble pas que l’obligation de sécurité qui pèse sur l’employeur puisse être considérée comme une obligation particulière de sécurité et de prudence imposée par la loi ou le règlement, et qu’il s’agit plutôt d’une obligation générale de sécurité.

Admettre que la méconnaissance par l’employeur de son obligation de sécurité prévue à l’article L4121-1 du Code du travail entre dans les prévisions de l’article 223-1 du Code pénal, aurait pour conséquence d’étendre l’incrimination de mise en danger de la personne à des manquements à une obligation non particulière de sécurité.

Or, pour l’instant, il n’existe aucune obligation particulière de sécurité à la charge de l’employeur, destinée à protéger le salarié contre une contamination par la Covid 19.

Il ne semble donc pas que le fait pour l’employeur de laisser travailler des salariés dans une situation où ils sont exposés à une contamination par ce virus, avec ou sans protection, tomberait sous le coup de l’incrimination de mise en danger de la personne.

Dans le cas contraire, la plupart des employeurs pourraient être condamnés pour mise en danger de la personne. Il n’y aurait plus grand monde qui pourrait continuer de travailler. Presque tous les salariés devraient être licenciés.

Il en résulte qu’en demandant aux salariés ayant décidé d’exercer leur droit de retrait du fait de la Covid 19, de poursuivre l’exécution de leur contrat de travail, il n’apparaît pas que l’employeur commettrait le délit de mise en danger de la personne.

3°) Le délit de prise de sanction pécuniaire illicite.

En revanche, en opérant une retenue sur la rémunération d’un salarié ayant exercé légitimement son droit de retrait, l’employeur commet le délit de prise de sanction pécuniaire illicite.

En effet, l’article L1331-2 du Code du travail interdit toute amende ou sanction pécuniaire

En vertu de l’article L1334-1 du Code du travail, le fait d’infliger une amende ou une sanction pécuniaire est puni d’une amende de 3 750 euros.

Il s’agit d’un délit, dès lors que le montant de cette amende est supérieur à 3 000 euros, conformément à l’article 131-13 du Code pénal.

C. Les conséquences au regard du droit de la sécurité sociale.

1°) La faute inexcusable de l’employeur.

Aux termes de l’article L452-1 du Code de la sécurité sociale, la victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle a droit à une indemnisation complémentaire de celle versée par la sécurité sociale, en cas de faute inexcusable de ce dernier ou de ceux qu’il s’est substitués dans la direction.

La Cour de cassation considère qu’il y a faute inexcusable de l’employeur dès lors qu’il avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé son salarié [21].

Cette indemnisation complémentaire est mise à la charge de l’employeur par l’article L452-2, dernier alinéa, du Code de la sécurité sociale, lequel dispose que la majoration est payée par la caisse qui en récupère le capital représentatif auprès de celui-ci dans des conditions déterminées par décret.

En cas d’accident suivi de mort, le montant de la majoration est fixé sans que le total des rentes et des majorations servies à l’ensemble des ayants droit puisse dépasser le montant du salaire annuel, en vertu de l’article L452-2, alinéa 4, du Code de la sécurité sociale.

Indépendamment de la majoration de rente qu’elle reçoit en vertu de l’article précédent, la victime a le droit de demander à l’employeur devant la juridiction de sécurité sociale la réparation du préjudice causé par les souffrances physiques et morales par elle endurées, de ses préjudices esthétiques et d’agrément ainsi que celle du préjudice résultant de la perte ou de la diminution de ses possibilités de promotion professionnelle, conformément à l’article L452-3du Code de la sécurité sociale.

Les dispositions de ce texte prévoient aussi qu’en cas d’accident suivi de mort, les ayants droit de la victime, ainsi que les ascendants et descendants qui n’ont pas droit à une rente, peuvent demander à l’employeur réparation du préjudice moral.

Ces dispositions sont applicables en cas de maladie professionnelle et pas uniquement en cas d’accident du travail suivi de mort.

En effet, la Cour de cassation considère que les ayants droit de la victime d’une maladie professionnelle due à la faute inexcusable de l’employeur et décédée des suites de cette maladie sont recevables à exercer, outre l’action en réparation du préjudice moral qu’ils subissent personnellement du fait de ce décès, l’action en réparation du préjudice personnel de la victime résultant de sa maladie, lequel comprend l’ensemble des chefs de préjudice visés à l’article L452-3 du code de la sécurité sociale, et notamment l’indemnité forfaitaire prévue lorsque la victime était atteinte d’une incapacité permanente de 100 % [22].

2°) Le bénéfice de plein droit de la faute inexcusable de l’employeur lorsque s’est matérialisé le risque pour lequel l’employeur s’est opposé au droit de retrait du salarié.

En vertu de l’article L4131-4 du Code du travail, le bénéfice de la faute inexcusable de l’employeur prévue à l’article L452-1 du code de la sécurité sociale est de droit pour le ou les travailleurs qui seraient victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, alors qu’eux-mêmes ou un représentant du personnel au comité social et économique avaient signalé à l’employeur le risque qui s’est matérialisé.

Il en résulte que commet une faute inexcusable l’employeur qui s’est opposé à l’exercice du droit de retrait du salarié, dès lors que ce dernier a ensuite été victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle provoqué par la situation de travail dont il avait voulu se retirer.

Dans ce cas, le salarié auquel l’employeur a refusé l’exercice du droit de retrait est dispensé de rapporter la preuve, dont la charge incombe, en vertu de l’article 1353 du Code civil, à celui qui réclame l’exécution d’une obligation, que l’employeur avait ou aurait dû avoir conscience du risque auquel il l’a exposé.

Cependant, si le salarié n’a pas à démontrer la faute inexcusable, il lui incombe de rapporter la preuve que l’accident du travail ou la maladie professionnelle a été provoqué par la situation de travail pour laquelle il avait, antérieurement à la matérialisation du risque, souhaité exercé son droit de retrait auquel l’employeur s’est opposé.

3°) En cas de décès de la victime la Covid 19 peut être assimilée à une maladie professionnelle.

Bien que la Covid 19 ne figure pas au tableau des maladies professionnelles ouvrant droit à indemnisation complémentaire en cas de faute inexcusable de l’employeur, elle peut être assimilée à une telle maladie si deux conditions sont réunies.

L’article L461-1 du Code de la sécurité sociale dispose que peut être reconnue d’origine professionnelle une maladie caractérisée non désignée dans un tableau de maladies professionnelles, lorsqu’il est établi qu’elle est essentiellement et directement causée par le travail habituel de la victime et qu’elle entraîne le décès de celle-ci ou une incapacité permanente d’un taux évalué dans les conditions mentionnées à l’article L434-2 du même Code et au moins égal à un pourcentage déterminé.

La question de savoir si le bénéfice de la faute inexcusable de l’employeur est applicable de plein droit lorsque le salarié est décédé des suites d’une contamination par la Covid 19, qui n’est pas une maladie professionnelle, causée par sa situation de travail, après que l’employeur ait refusé qu’il exerce son droit de retrait, a peu d’importance dès lors que ce dernier savait ou devait savoir qu’il l’exposait à un tel risque.

En effet, même si l’on considère que les dispositions de l’article L3141-4 du Code du travail instituant une présomption irréfragable de faute inexcusable, ne sont pas applicables en cas de décès consécutif à une maladie non professionnelle, le salarié n‘aurait pas de difficulté à démontrer que l’employeur a commis une telle faute dès lors qu’il savait ou aurait dû savoir qu’il l’exposait au risque de contamination par la Covid 19.

En outre, le fait que le salarié n’ait pas souhaité exercer son droit de retrait, ou que l’employeur le lui ait refusé, ne change rien, ce dernier ayant commis une faute inexcusable dès lors qu’il savait ou devait savoir qu’il l’exposait au risque de contamination par la Covid 19.

Cependant, il incombe aux ayants droit du salarié qui réclament le bénéfice du régime propre à la faute inexcusable, de rapporter la preuve que la contamination de ce dernier par la maladie non professionnelle a été causée, ainsi que le prévoient les dispositions de l’article L461-1 du Code de la sécurité sociale, essentiellement et directement par le travail habituel de la victime.

Or, cette preuve risque d’être difficile à rapporter, le salarié ayant pu être contaminé par le virus en dehors de son lieu de travail.

4°) L’indemnisation due par l’employeur en cas de décès d’un salarié qu’il a exposé au risque de contamination par la Covid 19.

Il semble improbable que la Covid 19 puisse entraîner une incapacité permanente de la victime, qui justifierait l’application du régime propre à la faute inexcusable de l’employeur en dépit de ce qu’il ne s’agit pas d’une maladie classée au tableau des maladies professionnelles.

En revanche, en cas de décès le la victime du fait de cette maladie, et si elle a été causée essentiellement et directement à l’occasion du travail habituel de la victime, l’employeur, ayant commis une faute inexcusable dès lors qu’il savait ou devait savoir qu’il exposait le salarié à un tel risque, est donc redevable envers ses ayants droit :
- de l’indemnisation complémentaire de celle versée sous forme de rente par la sécurité sociale, à concurrence de l’intégralité de la rémunération qu’il percevait ;
- de l’indemnisation de leur préjudice moral ;
- de l’indemnisation du préjudice moral des ascendants et descendants qui n’ont pas droit à une rente ;
- de l’indemnisation du préjudice causé par les souffrances physiques et morales endurées par la victime du fait de sa maladie ;
- de l’indemnisation des préjudices esthétiques et d’agrément de la victime.

L’auteur de la faute inexcusable est responsable sur son patrimoine personnel des conséquences de celle-ci, en vertu de l’article L452-4 du Code de la sécurité sociale.

V - La rupture du contrat de travail invoquant un cas de force majeure lié à la Covid 19 à l’encontre d’un salarié ayant exercé légitimement son droit de retrait.

A) L’office du juge dans le cadre d’une telle rupture.

Il n’est pas exclu que le contrat de travail d’un salarié ayant exercé son droit de retrait du fait de la Covid 19, soit rompu au motif que cette pandémie constitue un cas de force majeure.

Si les juges du fond ont l’obligation de rechercher et d’analyser le véritable motif de licenciement et d’apprécier si sa cause est réelle et sérieuse, il n’en demeure pas moins qu’une telle rupture du contrat de travail invoquant la force majeure ne constitue pas un licenciement si elle est justifiée par ce motif.

Cette rupture pourrait être disqualifiée en un licenciement sans cause réelle et sérieuse uniquement dans le cas où elle ne serait pas justifiée par un cas de force majeure.

L’article 12 du Code de procédure civile dispose que le juge doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.

Il ne semble donc pas que les juges du fond pourraient restituer au motif de cette rupture son exacte qualification, dès lors qu’elle serait justifiée par un cas de force majeure, et juger qu’elle constituerait un licenciement dépourvu une cause réelle et sérieuse parce que le salarié a exercé légitimement son droit de retrait.

Une telle initiative pourrait être considérée comme constitutive d’une dénaturation de la lettre de rupture, ou plus exactement du motif de rupture tiré d’un cas de force majeure énoncé par celle-ci, en violation de l’article 1194 du Code civil.

B) La définition de la force majeure.

Les conditions de la force majeures sont prévues à l’article 1218 du Code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 10 février 2016.

Il y a force majeure en matière contractuelle, conformément à l’article 1218, alinéa 1er, du Code civil, lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur.

En vertu du second alinéa de l’article 1218 du Code civil, si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat et, dans le cas où il est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1.

La force majeure doit donc présenter les caractères d’extériorité, d’imprévisibilité et d’irrésistibilité, comme cela était le cas, en vertu de la jurisprudence de la Cour de cassation, avant l’entrée en vigueur de l’article 1218 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016.

En effet, avant l’entrée en vigueur de l’article 1218 du Code civil, la définition de la force majeure résultait de la jurisprudence de la Cour de cassation.

Elle a dit que la force majeure permettant à l’employeur de s’exonérer de tout ou partie des obligations nées de la rupture du contrat de travail s’entend de la survenance d’un événement extérieur irrésistible ayant pour effet de rendre impossible la poursuite dudit contrat [23].

Cette définition de la force majeure est demeurée identique [24].

En outre, le caractère insurmontable de la force majeure exonérant l’employeur doit être durable.

La Cour de cassation a jugé que l’événement de force majeure doit constituer une impossibilité absolue et durable d’exécuter le contrat de travail [25].

C) Les effets de la force majeure sur la rupture du contrat de travail.

L’article L1234-12 du Code du travail autorise l‘employeur à rompre le contrat de travail en cas cessation de l’entreprise pour cas force majeure.

En outre, l’article L1234-13 du Code du travail dispose que lorsque la rupture du contrat de travail à durée indéterminée résulte d’un sinistre relevant d’un cas de force majeure, le salarié a droit à une indemnité compensatrice d’un montant égal à celui qui aurait résulté de l’application des articles L1234-5, relatif à l’indemnité compensatrice de préavis, et L1234-9, relatif à l’indemnité de licenciement.

Le contrat de travail à durée déterminée peut aussi être rompu en cas de force majeure, conformément à L1243-1 du Code du travail, et dans ce cas le salarié a droit, en vertu des dispositions de l’article L1243-4 du même Code, à titre de dommages-intérêts, à une indemnité compensatrice dont le montant est égal aux rémunérations qu’il aurait perçues jusqu’au terme du contrat, ainsi qu’à une indemnité de fin de contrat prévue à l’article L1243-8, d’un montant égal à 10% de sa rémunération totale brute.

D) Les conséquences de la rupture du contrat de travail invoquant un cas de force majeure non justifié.

1°) La rupture du contrat de travail à durée indéterminée.

A défaut pour l’employeur de rapporter la preuve de la force majeure résultant de la Covid 19, la rupture du contrat de travail à durée indéterminée s’analyserait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En effet, la Cour de cassation a jugé que la preuve de la force majeure incombe à l’employeur [26].

Or, il ne semble pas que la Covid 19 présenterait le caractère d’imprévisibilité que doit revêtir la force majeure pour exonérer entièrement l’employeur en cas de licenciement, dès lors qu’une épidémie n’est pas un événement imprévisible.

L’employeur devrait, en outre, rapporter la preuve que la force majeure, invoquée par lui pour se libérer de ses obligations envers le salarié du fait de la rupture du contrat de travail, présenterait le caractère d’irrésistibilité l’empêchant d’exécuter celles-ci, à savoir que la contamination par la Covid 19 ne pourrait être évitée par des mesures appropriées de protection.

Enfin, il devrait aussi rapporter la preuve du caractère durable et absolu de la pandémie l’empêchant de poursuivre l’exécution du contrat de travail.

Le salarié ayant exercé son droit de retrait et dont le contrat de travail à durée indéterminée a été rompu au motif tiré d’un cas de force majeure résultant de la Covid 19, pourrait donc prétendre au paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse prévus à l’article L1235-3-1 du Code du travail, dans le cas où cette épidémie ne serait pas considérée comme un cas de force majeure.

En toutes hypothèses, conformément à l’article L1231-13 du Code du travail, le salarié dont le contrat de travail à durée indéterminée a été rompu pour force majeure a droit au paiement d’une indemnité de préavis et d’une indemnité de licenciement, que la rupture soit justifiée par la force majeure, ou, qu’à défaut, elle constitue un licenciement sans cause réelle sérieuse.

2°) La rupture du contrat de travail à durée déterminée.

La rupture invoquant la force majeure résultant de la Covid 19, du contrat de travail à durée déterminée d’un salarié ayant exercé son droit de retrait, serait abusive dans l’hypothèse où l’employeur ne rapporterait pas la preuve que cette épidémie constituerait un tel cas fortuit.

Le salarié aurait donc droit, dans cette hypothèse, au paiement de ses salaires restant dus jusqu’à l’issue du contrat à durée déterminée, à titre de dommages-intérêts pour rupture anticipée et non justifiée, conformément à l’article L1243-4 du Code du travail, ainsi qu’à une indemnité de fin de contrat prévue à l’article L1243-8 du même Code, égale à 10 % de sa rémunération totale brute.

Cependant, dans le cas où la rupture du contrat de travail à durée déterminée serait justifiée par un cas de force majeure, le salarié aurait aussi droit au paiement d’une indemnité compensatrice dont le montant serait égal aux rémunérations qu’il aurait perçues jusqu’au terme du contrat, en vertu de l’article 1243-4 du Code du travail, mais non à l’indemnité de fin de contrat.

Notes :

[1Soc. 20 décembre 2017, pourvoi n° 16-22.578 ; Soc. 23 avril 2003, Bull. civ. V, n° 133, pourvoi n° 01-44806 01-44809 01-44915 01-44921 ; Soc. 11 décembre 1986, Bull. civ. V, n° 597, n° 84-42.209.

[2Soc. 20 janvier 1993, Bull. civ. V, n° 22, pourvoi n° 91-42028.

[3Soc. 9 mai 2000, Bull. civ. V, n° 175, pourvoi n° 97-44.234.

[4Soc. 28 mai 2008, Bull. civ. V, n° 120, pourvoi n° 07-15.744.

[5Soc. 23 octobre 2007, Bull. civ. V, n° 169, pourvoi n° 06-17.802 ; Soc. 12 décembre 2000, Bull. civ. V, n° 414, pourvois n° 99-40.265 99-40.270 ; Soc. 18 juin 199, Bull. civ. V, n° 243, pourvoi n° 92-44.497.

[6Soc. 15 février 2006 Bull. civ. V, n° 65, pourvoi n° 04-45.738.

[7Soc. 12 décembre 2000, précité.

[8Soc. 30 mars 1999, Bull. civ. V, n° 140, pourvoi n° 97-41.104.

[9Soc. 11 juillet 1989, Bull. civ. V, n° 516, pourvoi ° 86-43.497.

[10Soc. 26 septembre 1990, Bull. civ. V, n° 387, pourvoi n° 88-41.375.

[11Soc. 22 juin 2004, Bull. civ. V, n° 176, pourvoi n° 02-42.392.

[12Soc. 20 décembre 2017, précité.

[13Soc. 11 décembre 1997, Bull. civ. V, n° 436, pourvoi n° 96-42.045 ; Soc. 9 décembre 1997, Bull. civ. V, n° 426, pourvoi n 95-45.383 ; Soc. 2 juillet 1987, Bull. civ. V, n° 449, pourvoi n ° 84-42.541 ; Soc. 2 février 1983, Bull. civ. V, n ° 68, pourvoi n 80-42.145.

[14Soc. 9 octobre 2001, Bull. civ. V, n° 306, pourvoi n° 99-42.204 ; Soc. 12 mai 1993, Bull. civ. V, n° 137, pourvoi n 89-43.953 ; Soc. 5 mars 1981, Bull. civ. V, n° 187, pourvoi n° 78-41806.

[15Crim. 25 novembre 2008, Bull. crim. n° 239, pourvoi n° 07-87.650.

[16CE, 28 mars 2020, n ° 439693.

[17Soc., 28 janvier 2009, Bull. civ. V, n° 24, pourvoi n° 07-44.556, Bull. 2009, même s’il est prononcé en partie pour des faits liés à cet exercice Soc. 25 novembre 2015, Bull. civ. V, n° 552, pourvoi n° 14-21.272.

[18Soc. 18 octobre 1989, Bull. civ. n° 606, pourvoi n° 86-43.496.

[19Soc. 18 décembre 2000, Bull. civ. V, n° 424 ; Soc. 27 juin 2000, Bull. civ. V, n° 250 ; Soc. 2 juin 2004, Bull. civ. V, n° 153.

[20Crim. 8 octobre 2002, Bull. crim. n° 181, pourvoi n° 01-85.550.

[21Civ. 3 juillet 2008, Bull. civ. II, n° 167, pourvoi n° 07-18.689 ; Civ. 22 février 2007, Bull. civ. II, n° 54, pourvoi n° 05-13.771 ; Civ. 31 mai 2006, Bull. civ. II, n° 141, pourvoi n° 04-30.654.

[22Civ. 4 décembre 2008, Bull. civ. II, n° 258, pourvoi n° 07-17.601.

[23Soc. 16 mai 2012, Bull. civ. V, n° 151, pourvoi n° 10-17.726 ; Soc. 4 avril 2012, Bull. civ. V, n° 116, pourvoi n° 11-10.570 ; Soc. 12 février 2003, Bull. civ. V, n° 50, pourvoi n° 00-46.660.

[24Soc. 1er juillet 2020, pourvoi n° 17-13.047.

[25Soc. 2 mai 1978, Bull. civ. V, n° 313.

[26Soc. 1er juillet 2020, pourvoi n° 17-13.047.

Philippe de Niort
Avocat au Barreau de Paris
de-niort.philippe chez orange.fr
https://www.philippedeniortavocat.com

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