Emission et vente de NFTs : l’enregistrement en tant que PSAN devra-t-il être obtenu ?

L’enregistrement PSAN fait référence à l’enregistrement en tant que « Prestataire de services sur actifs numériques ».
Cet enregistrement peut être délivré par l’Autorité des marchés financiers (AMF) si l’assujetti respecte les conditions posées par elle. Dans certains cas, l’enregistrement est obligatoire afin de pouvoir exercer certaines activités en lien avec les actifs numériques.

En matière de NFTs, nous pouvons constater que les sociétés émettant des NFTs ne sont pas enregistrées comme PSAN. Pourtant, les NFTs ne peuvent-ils pas être qualifiés d’actifs numériques ?

Une évolution qui imposerait aux émetteurs de NFTs d’être enregistré comme PSAN doit-elle être attendue ?

I. Dans quels cas l’enregistrement en tant que PSAN est-il obligatoire ?

L’AMF précise que l’enregistrement est obligatoire si une société souhaite fournir en France des services :
- De conservation d’actifs numériques ; et/ou
- D’achat ou de vente d’actifs numériques en monnaie ayant cours légal ; et/ou
- D’échange d’actifs numériques contre d’autres actifs numériques ; et/ou
- L’exploitation d’une plateforme de négociation d’actifs numériques.

En matière de territorialité, quelques règles peuvent être précisées :
- Il n’est pas obligatoire d’être établi en France pour être enregistré comme PSAN ;
- Les prestataires sur actifs numériques immatriculés dans d’autres Etats membres doivent s’enregistrer auprès de l’AMF lorsqu’ils fournissent des services sur actifs numériques en France ;
- Un prestataire de services sur actifs numériques étranger peut avoir des clients français sans fournir de services en France. Dans ce cas-là, il n’a pas à être enregistré comme PSAN auprès de l’AMF

II. Les NFTs sont-ils des actifs numériques imposant un enregistrement en tant que PSAN ?

En date du 4 mai 2022, l’exchange Binance était enregistré comme PSAN auprès de l’AMF.

C’est un enregistrement qui fait sens dès lors que l’exchange propose tous les services soumis à enregistrement :
- Conservation d’actifs numériques ;
- Achat ou vente d’actifs numériques en monnaie ayant cours légal ;
- Echange d’actifs numériques contre d’autres actifs numériques ;
- Exploitation d’une plateforme de négociation d’actifs numériques.

Comme nous le verrons, il n’y a aucun doute sur le fait que les crypto-monnaies entrent dans la catégorie des actifs numériques, raison pour laquelle l’enregistrement en tant que PSAN devient nécessaire. Qu’en est-il cependant si ce sont des NFTs qui font l’objet d’opérations d’échange ?

A) Que nous dit le droit actuel ?

Il semble qu’à l’heure actuelle, aucune société dont l’activité se limite à l’émission de NFTs ne soit enregistrée comme PSAN. En toute logique cela signifierait que les NFTs ne sont pas des actifs numériques.

En effet, dans le cas contraire, l’enregistrement en tant que PSAN serait nécessaire puisque l’émetteur de NFTs exercerait à première vue au moins l’une des activités suivantes :
- Achat ou vente d’actifs numériques en monnaie ayant cours légal (échange de NFTs contre des Euros) ;
- Echange d’actifs numériques contre d’autres actifs numériques (échange de Nfts contre des crypto-monnaies).

En réalité, les textes définissant les actifs numériques méritent d’être étudiés à la lumière de la nature et des fonctions des NFTs.

1) Les NFTs assimilables à des biens incorporels.

L’article L54-10-1 1° du code monétaire et financier nous enseigne que sont considérés comme des actifs numériques les jetons mentionnés à et l’article L552-2 du même code.

Ce article L552-2 nous précise qu’est considéré comme un jeton :

« Tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien ».

Essayons ainsi de chercher à savoir, point par point, si un NFT peut correspondre à cette définition.

a) Un bien.

Il est naturellement possible de détenir un droit de propriété sur un NFT.

Cette condition serait facilement respectée et ne ferait donc pas obstacle à ce qu’un NFT puisse être qualifié d’actif numérique, imposant alors aux émetteurs de NFTs d’être enregistrés en tant que PSAN.

b) Un bien incorporel.

Un NFT est par nature incorporel. Il n’est pas palpable et n’existe que dans le monde numérique. Certaines collections se proposent de faire parvenir une copie physique (comme par exemple un tableau) à l’acheteur premier d’un NFT.

Dans ce cas-là, il y a création d’un nouveau bien, corporel cette fois (le tableau), si bien que le détenteur du NFT devient à la fois propriétaire d’un bien corporel (un tableau) et d’un bien incorporel (un NFT).

Dans le cas où la société émettant les NFTs déciderait de n’envoyer le tableau que si le détenteur du NFT leur restituait ce dernier, cela n’effacerait pas l’opération initiale qui aurait bien été une opération d’achat d’un NFT.

En définitive, cette condition serait facilement respectée et ne ferait donc pas obstacle à ce qu’un NFT puisse être qualifié d’actif numérique, imposant alors aux émetteurs de NFTs d’être enregistrés en tant que PSAN.

c) Un bien représentant un droit.

C’est une condition qui semble plus difficile à remplir. Des jetons d’une crypto-monnaie peuvent davantage représenter un droit (de créance) en raison d’une liquidité plus importante. Il est en effet davantage garanti de pouvoir revendre 1 bitcoin qu’un NFT si la collection dans laquelle celui-ci s’inscrit a perdu tout engouement.

Pourtant, cela peut également être vrai dans le monde des crypto-monnaies, la mort de l’actif Luna (écosystème Terra Luna) au mois de mai 2022 en ayant donné une illustration. Comment donc fixer le seuil à partir duquel les jetons d’une crypto-monnaie ou des NFTs représenteraient un droit ?

Par ailleurs, les engagements des sociétés émettant des NFTs (visibles notamment sur les roadmaps) vont de plus en plus dans le sens de l’octroi de contreparties au bénéfice des détenteurs (holders) des NFTs de leur(s) collection(s). Ces contreparties peuvent avoir des formes diverses :
- Réduction de prix sur un produit physique ;
- Carte de membre permettant d’accéder à des événements privés ;
- Inscription privilégiée sur les Whitelists des futures collections afin de pouvoir acquérir les NFTs de celles-ci à prix préférentiel ;
- Possibilité d’échange du NFT contre un produit physique (un produit de luxe, un produit vestimentaire…) etc...

N’est-il par conséquent pas possible de considérer qu’un NFT peut théoriquement représenter un droit ? Même en présence des précisions susvisées il n’est pas aisé de répondre de façon positive dès lors que tous les NFTs n’ont pas vocation à octroyer des contreparties à leur détenteur. Il serait donc nécessaire d’effectuer une analyse au cas par cas, ce qui peut sembler quelque peu contraire à l’esprit généraliste des textes de loi.

C’est, il semble, la condition qui pourrait être le plus sujet à discussion. Elle génère des doutes quant à la possibilité de qualifier le NFT d’actif numérique, ce qui permettrait aux émetteurs de NFTs d’éventuellement échapper à une obligation d’enregistrement en tant que PSAN.

d) Sous forme numérique.

Les droits seraient l’accessoire du NFT. Par conséquent, dès lors que le NFT évolue dans un monde numérique, la représentation des droits serait également faite sous forme numérique.

Cette condition serait respectée et ne ferait donc pas obstacle à ce qu’un NFT puisse être qualifié d’actif numérique.

e) Des droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés.

Les droits seraient l’accessoire du NFT. Ainsi, ils suivraient les mouvements du NFT. Or, force est de constater qu’il n’existe pas d’obstacle à l’émission, à la conservation et au transfert de NFTs.

Cette condition serait respectée et ne ferait donc pas obstacle à ce qu’un NFT puisse être qualifié d’actif numérique

f) Des droits conservables ou aliénables au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire du bien.

Les NFTs sont inscrits sur une Blockchain, dans laquelle l’ensemble des transactions sont consultables comme dans un livre ouvert. La collection de NFTs est déployée sur la Blockchain par déploiement d’un smart contrat.

Celui-ci est visible sur le réseau propre à la Blockchain sur laquelle les NFTs sont déployés : Etherscan pour un déploiement sur la Blockchain Ethereum, Polygonscan pour un déploiement sur la Blockchain Polygon, Klaytnscope pour un déploiement sur la Blockchain Klaytn, Solana Explorer pour un déploiement sur la Blockchain Solana etc…

Si les NFTs sont détenus au travers de portefeuilles électroniques (wallets), ils restent inscrits au sein d’une Blockchain qui constitue le dispositif d’enregistrement électronique partagé auquel l’article L552-2 du code monétaire et financier semble faire référence.

Cette condition serait respectée et ne ferait donc pas obstacle à ce qu’un NFT puisse être qualifié d’actif numérique

2) Les NFTs assimilables à des valeurs.

L’article L54-10-1 2° du code monétaire et financier dispose que constitue un actif numérique :

« Toute représentation numérique d’une valeur qui n’est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique, qui n’est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d’une monnaie, mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d’échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement ».

Une fois de plus, essayons de chercher à savoir, point par point, si un NFT peut correspondre à cette définition.

a) La représentation numérique d’une valeur.

Un NFT est un objet numérique. Dans le cas où nous considérerions qu’il représente une valeur, le caractère numérique de cette représentation ne ferait aucun doute.

Il reste donc à déterminer si un NFT peut ou non représenter une valeur. Un NFT est appréciable en crypto-monnaie. Une crypto-monnaie n’est pas une monnaie ayant cours légal. C’est la raison pour laquelle sa conversion en euros est un fait générateur d’imposition.

Toutefois, cela ne devrait pas faire obstacle au fait que le NFT puisse représenter une valeur dès lors que son prix s’apprécie en crypto-monnaie et non en euros. En effet, à titre d’exemple, effectuer un apport en crypto-monnaies afin de constituer le capital social d’une société est tout à fait possible au titre d’un apport en nature. Or, il serait peu pertinent de considérer qu’un apport en nature ne constitue justement pas une valeur.

Si les crypto-monnaies et es NFTs sont deux choses différentes, elles sont indissociables dès lors que les NFTs sont des actifs du marché des crypto-monnaies.

Cette condition semble en définitive pouvoir être respectée, ne faisant à ce stade pas obstacle à ce que les NFTs puissent être qualifiés d’actifs numériques.

b) Une valeur non émise ou garantie par une banque centrale ou une autorité publique.

Les NFTs sont émis par des particuliers, des sociétés privées, ou éventuellement des personnes morales de droit public (opéras, musées…).

Force est de constater que les crypto-monnaies permettant d’acquérir des NFTs (Ether, Solana, Elrond Gold etc…) ne sont quant à elles ni émises ni garanties par une banque centrale ou une autorité publique.

Cette condition est donc également respectée, ne faisant à ce stade pas obstacle à ce que les NFTs puissent être qualifiés d’actifs numériques.

c) Une valeur non nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal.

Les NFTs sont attachés à des crypto-monnaies qui n’ont pas cours légal.

Cette condition est donc également respectée, ne faisant à ce stade pas obstacle à ce que les NFTs puissent être qualifiés d’actifs numériques.

d) Une valeur qui ne possède pas le statut juridique d’une monnaie.

Les NFTs ne sont pas des monnaies mais des objets numériques présentant le plus souvent une connotation artistique. Les visuels font en effet l’objet de cessions de droits d’auteur afin de permettre leur pleine et entière exploitation sous forme de NFTs.

Les fonctions des NFTs ne sont de plus pas toutes les mêmes. En effet, il existe une liberté des créateurs en la matière. Ils peuvent décider que la détention d’un NFT de leur collection permet de bénéficier de contreparties matérielles ou immatérielles, mais qui ne seront pas les mêmes d’une collection à l’autre.

A l’opposé, il n’est pas imaginable que les différentes unités de valeur d’une monnaie puissent avoir des fonctions distinctes.

Cette condition est donc également respectée, ne faisant à ce stade pas obstacle à ce que les NFTs puissent être qualifiés d’actifs numériques.

e) Une valeur qui est acceptée comme un moyen d’échange.

Les NFTs sont quotidiennement échangés sur différentes places de marché. Opensea constitue la première place de marché en la matière. Ils peuvent également être échangé de gré à gré et constituer la contrepartie de la réalisation d’un service ou de la livraison d’un bien.

Cette condition est donc également respectée, ne faisant à ce stade pas obstacle à ce que les NFTs puissent être qualifiés d’actifs numériques.

f) Une valeur qui peut être transférée, stockée, ou échangée électroniquement.

Les NFTs sont détenus au travers de portefeuilles électroniques (Wallets). Le stockage des NFTs reposent donc bien sur un système électronique, tout comme leur transfert ou leur échange qui se fera de portefeuille électronique à portefeuille électronique par l’intermédiaire ou non d’une place de marché.

Cette dernière condition est donc également respectée, ne faisant, il semble, pas obstacle à ce que les NFTs puissent être qualifiés d’actifs numériques.

B) Qu’impliquerait le fait de qualifier les NFTs d’actifs numériques au regard de l’enregistrement en tant que PSAN ?

Pour rappel, l’enregistrement en tant que PSAN est obligatoire si au moins une de ces activités est exercée :
- Conservation d’actifs numériques ;
- Achat ou vente d’actifs numériques en monnaie ayant cours légal ;
- Echange d’actifs numériques contre d’autres actifs numériques ;
- Exploitation d’une plateforme de négociation d’actifs numériques.

De ce fait, si les NFTs venaient à être qualifiés d’actifs numériques, toutes les émissions de NFTs deviendraient des opérations « d’échange d’actifs numériques contre d’autres actifs numériques », à savoir d’échange de NFTs contre des crypto-monnaies.

Cela signifierait que toute société souhaitant créer et vendre des NFTs devrait être enregistrée comme PSAN alors qu’à l’heure actuelle, aucune société Française se limitant à la création et à la vente de NFTs n’est enregistrée comme PSAN !

C’est donc une contrainte supplémentaire qui serait imposée aux porteurs de projets NFTs.

A l’heure actuelle (juin 2022), l’AMF n’est pas venue interpréter les textes du code monétaire et financier que nous avons pu étudier de façon à affirmer de façon expresse que les NFTs constituent des actifs numériques.

Dans l’avenir, un moyen de faire échapper les NFTs au groupe des actifs numériques, et donc de ne pas imposer à leurs émetteurs d’être enregistrés en tant que PSAN, pourrait être que le droit les qualifie de manière expresse d’œuvres d’art. Affaire à suivre !

Jonathan Pouget
Avocat au barreau d’Aix-en-Provence & Docteur en droit
jonathan chez pouget-avocat.fr
Site Web : https://pouget-avocat.fr/

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