Par Alain Hervieu, Avocat.
 
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  • Parution : 7 avril
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L’employeur et le droit de retrait face au Covid 19.

Exercer ou non le droit de retrait : la question est aujourd’hui à l’ordre du jour. Face à cette situation, quelle attitude adopter pour les employeurs ?

Le droit de retrait des salariés a été créé par la loi du 23 Décembre 1982. Pourtant en près de quarante années d’existence, ce droit a relativement peu fait parler de lui, ne donnant lieu qu’à des applications ponctuelles et relativement rares, ce qui explique le peu d’abondance de la jurisprudence à cet égard.

En revanche, depuis quelques semaines en raison de la crise occasionnée par le COVID 19 et de l’état d’urgence sanitaire qu’il a suscité en réaction, le droit de retrait est devenu l’objet de la préoccupation de nombreux salariés, mais également de leurs employeurs.

En effet face aux risques de contamination et au climat anxiogène créé par le confinement et les multiples messages reçus de toutes parts incitant à rester à la maison, les salariés amenés à travailler sans pouvoir bénéficier du télétravail peuvent légitimement être conduits à envisager d’exercer le droit de retrait que la loi leur reconnaît.

Face à cette menace potentielle, les employeurs de leur côté sont légitimement inquiets de devoir dans la période actuelle ou même au moment où la reprise économique sera possible, faire face à un exercice massif du droit de retrait par leurs salariés.

Cette inquiétude est d’autant plus légitime que si le droit de retrait est un droit pour les salariés destiné à protéger leur santé et leur sécurité, il a été conçu comme un droit individuel. Le législateur de l’époque qui ne pouvait pas prévoir la crise que nous vivons, n’a certainement pas envisagé son usage massif dans une entreprise, ni les conséquences que celui-ci pourrait avoir sur son fonctionnement, voire sur sa pérennité, déjà menacée pour un certain nombre.

Or, on ne peut oublier dans ce contexte que les entreprises qui ont un rôle social avec la création et le maintien des emplois, ont également un rôle dans la marche de l’économie dont elles constituent un élément essentiel pour son bon fonctionnement dans l’intérêt de tous.

A la lumière de ce rappel, alors que l’on envisage le plus souvent le droit de retrait comme droit du salarié, il peut être opportun de l’envisager du point de vue de l’employeur, et notamment, après en avoir rappelé le mécanisme, de rechercher quelles mesures peut prendre l’employeur pour éviter ce risque ou le cas échéant, y faire face.

Dans cette optique, il paraît d’abord utile de rappeler aux uns et aux autres, les enjeux de l’exercice du droit de retrait selon qu’il est justifié ou non.

I) Les enjeux de l’exercice du droit de retrait.

Lorsqu’il exerce son droit de façon justifiée et aussi longtemps que dure le danger, le salarié d’abord a droit au maintien de son salaire par l’employeur, et celui-ci ne peut prendre à son égard aucune sanction quelle qu’elle soit [1], la Jurisprudence ayant même précisé que le licenciement fondé sur l’exercice (justifié) du droit de retrait est nul [2]. Si l’employeur ne s’exécute pas spontanément à cet égard, le salarié a la possibilité d’abord de saisir le Juge des référés, pour obtenir sa condamnation à lui verser à titre provisionnel son salaire [3]. Il peut même s’il le souhaite, en tirer argument pour rompre son contrat par le biais de la prise d’acte [4], ce qui fera produire à la rupture les effets d’un licenciement sans motif réel et sérieux.

En revanche, si l’exercice de ce droit n’apparaît pas justifié, la situation est radicalement différente :
D’abord, la jurisprudence a précisé qu’en pareil cas, l’employeur est en droit d’opérer une retenue correspondante au travail non effectué, et cela, de plein droit et sans avoir à saisir le conseil de Prud’hommes pour y être autorisé [5]. Ensuite, il a le droit de sanctionner le salarié, le cas échéant par un licenciement [6] voire même, de prononcer celui-ci pour faute grave [7], privant alors le salarié de toute indemnité.

Les effets de l’exercice du droit de retrait sont donc radicalement opposés selon qu’il est exercé de façon légitime ou non, d’où l’importance de n’exercer celui-ci qu’à bon escient et de façon justifiée.

Et il faut rappeler qu’en cas de contestation par l’employeur de l’exercice du droit de retrait, c’est sur le salarié que pèse la charge de prouver que sa décision était justifiée. [8] En la matière, le salarié ne peut, à condition que le litige porte sur une sanction, bénéficier que des dispositions de l’article L 1333-1 CT et en particulier, de la règle selon laquelle « si un doute subsiste, il profite au salarié. ».

Ce rappel étant fait, on peut s’intéresser au mécanisme du droit de retrait qui autorise un salarié à se retirer de son poste et cesser le travail, sans que cet arrêt soit fautif ni qualifiable d’abandon de poste.

II) Les conditions d’exercice du droit de retrait.

L’exercice du droit de retrait est soumis à deux conditions :

II.1) L’alerte

Il faut d’abord souligner que si l’on s’intéresse généralement au droit de retrait, celui-ci s’accompagne du droit d’alerte qui en est le corollaire puisque l’article L 4131-1 prévoit que « Le travailleur alerte immédiatement l’employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé, ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection ». C’est à la suite que le texte ajoute : « Il peut se retirer d’une telle situation ».

Le droit d’alerte appartient également aux représentants du personnel membres du comité social et économique s’il existe, qui informés d’une situation de danger, doivent alors consigner l’information par écrit, en en informant l’employeur. Celui -ci a alors l’obligation de procéder à une enquête dans le but de vérifier la situation de danger, et le cas échéant, d’y remédier.

Le droit d’alerte peut ainsi être exercé aussi bien par un salarié que par un représentant du personnel, [9] et ce indépendamment d’un éventuel retrait du salarié. En revanche, il résulte du texte que le droit de retrait ne peut pas être exercé sans que le salarié ou le cas échéant un représentant du personnel ait alerté l’employeur sur la situation de danger le justifiant. [10]

Cette alerte n’est soumise à aucune condition de forme particulière, et en particulier l’employeur ne pourrait imposer qu’elle soit faite par écrit [11] de sorte qu’elle peut valablement être faite oralement. Néanmoins, on ne peut que conseiller au salarié de se ménager une preuve, par email, SMS, témoignage ou autre de ce qu’il a bien alerté l’employeur.

Ensuite, on ne peut que conseiller aux employeurs de ne pas prendre à la légère les doléances ou informations même verbales du salarié relativement à ce qu’il pense être une situation de danger d’abord parce que cela peut être le signe précurseur de l’exercice du droit de retrait et ensuite parce que l’article L 4131-4 CT précise que si le risque signalé se réalise, le salarié qui est la victime d’un accident du travail consécutif à ce danger signalé, peut invoquer la faute inexcusable de l’employeur.

Cette alerte doit être faite soit préalablement à l’exercice du droit de retrait, soit à défaut de façon concomitante. Un salarié qui prétendrait a posteriori, avoir exercé son droit de retrait sans avoir informé l’employeur des raisons de celui-ci, aurait du mal à faire reconnaître son droit.

II.2) Le danger grave et imminent.

Le droit de retrait ensuite répond selon l’article L 4131-1 CT, à l’existence d’un danger grave et imminent pour la vie ou la santé du salarié, ou ce que la loi assimile à cette situation, au constat de défectuosités dans les systèmes de protection. C’est généralement le premier point qui est invoqué pour justifier le droit de retrait, et le seul qui demande des précisions.

Ni la loi ni la jurisprudence n’ont défini cette notion. Le danger d’abord est un péril, le risque de survenance d’un dommage, en l’espèce à la vie ou à la santé. Il peut s’agir selon la jurisprudence d’atteintes physiques mais également psychologiques, portant atteinte à la santé ou à la vie.

Le danger peut ensuite provenir de la situation en elle-même (un environnement de travail dangereux), d’une machine ou d’un véhicule, des autres salariés (le COVID 19 en fournit une excellente illustration avec le risque de contamination) voire même être intérieur au salarié lui-même en raison par exemple de son état de santé ne lui permettant pas certains travaux ou certaines situations [12].

Ensuite, ce danger doit lui-même répondre à deux conditions : être grave et imminent. A défaut de précisions légales, c’est ici une circulaire [13] qui a précisé ces deux conditions : la gravité signifie que le danger risque de porter une atteinte à la vie ou d’entraîner une incapacité permanente ou en tout cas durable. Ainsi, une simple gêne dans le travail [14], voire un risque de blessures bénignes ne répondrait à pas à cette condition. Précisons ici pour tenir compte de l’actualité que le risque de contamination par le COVID 19 est évidemment un risque grave puisqu’il est susceptible de mettre en jeu la vie de l’intéressé.

Ensuite l’imminence du danger signifie qu’il est susceptible de se réaliser brutalement dans un avenir proche. L’imminence ne signifie donc pas que le danger doive être immédiat ; il suffit qu’il soit assez proche pour être probable et brutal pour que le salarié confronté au danger n’ait pas le temps de réagir.

Le droit de retrait n’est pas un droit curatif, permettant de remédier à une situation de danger présent, mais un droit préventif permettant d’anticiper la réalisation du danger pour s’y soustraire avant qu’il se réalise dès lors qu’il est suffisamment grave et potentiellement proche.

II.3) L’appréciation du danger.

Il faut ajouter que l’existence réelle de ce danger n’est pas une condition nécessaire à l’exercice du droit de retrait. La loi n’a pas voulu faire peser sur le salarié le risque d’une mauvaise appréciation de la situation, et la jurisprudence lui a même reconnu un droit à l’erreur [15].

II.3.a) L’appréciation subjective.

C’est pourquoi l’article L 4131-1 CT pose comme seule condition, que le salarié ait un « motif raisonnable » de penser qu’il se trouve exposé à une situation de danger.

Cette condition confère à l’appréciation de la situation un caractère éminemment subjectif, étant précisé que les juges ne peuvent substituer leur propre appréciation à celle du salarié, et que pour juger celle-ci, ils doivent tenir compte des conditions qui lui sont propres comme son âge, son expérience, sa formation, son état de santé le cas échéant…

La subjectivité de l’appréciation n’est toutefois pas absolue, puisqu’il faut néanmoins que le salarié ait un motif raisonnable de penser qu’il se trouve dans une situation de danger , au moment où il se retire de la situation de travail en en ayant informé l’employeur.

L’appréciation de ce motif raisonnable est d’autant plus délicate qu’elle constitue selon la Cour de Cassation, une question de fond laissée en conséquence à l’appréciation souveraine des juges du fond [16] ce qui peut laisser craindre des divergences d’appréciation.

II.3.b) L’appréciation objective.

Cette subjectivité cesse d’ailleurs très rapidement pour faire place à une appréciation objective, puisque l’alinéa 2 du même article ajoute que l’employeur ne peut demander au travailleur qui a fait usage de son droit de retrait, de reprendre son activité dans une situation de travail, où persiste un danger grave et imminent résultant notamment d’une défectuosité du système de protection.

La condition posée par le texte est ici la persistance objective et réelle du danger. Cela signifie concrètement, qu’au terme de l’enquête que l’employeur doit faire à la suite de l’alerte donnée par le salarié ou un représentant du personnel, soit la situation de danger est vérifiée objectivement et l’employeur doit y remédier, et tant qu’il ne l’a pas fait il ne peut exiger du salarié la reprise du travail. Soit au contraire, l’enquête révèle soit l’inexistence réelle du danger signalé ou que l’employeur y a remédié, et la persistance éventuelle du salarié à refuser de travailler devient fautive. [17]

Autrement dit, pour que la situation créée par l’exercice du droit de retrait soit durable, il faut que le danger soir réel et persistant. A défaut, le travail doit être repris. Tout dépend donc de la réactivité de l’employeur.

Le mécanisme du droit de retrait ayant été rappelé, il faut maintenant envisager les mesures que peut prendre l’employeur face à ce risque en particulier dans le contexte actuel, pour d’abord éviter l’exercice du droit de retrait, et ensuite éventuellement le faire cesser.

III) Le comportement de l’employeur face au droit de retrait.

III.1) Les obligations de l’employeur, en matière de sécurité et les mesures préventive.

III.1.a) Les obligations.

L’article L 4121-1 CT fixe en la matière les obligations de l’employeur en indiquant que : « L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et morale des travailleurs.
Ces mesures comprennent :
1- des actions de prévention des risques professionnels…
2-des actions d’information et de formation.
3- la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.
L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes
 ».

L’employeur doit selon l’article L 4121-2 CT, pour mettre en œuvre ces mesures, se fonder notamment sur les principes généraux de prévention suivants :
1- Eviter les risques
2- Les évaluer.
3- Combattre les risques à la source….

En application de ces principes, la première mesure pour l’employeur consiste à éviter les risques, c’est à dire, dans le contexte actuel, à prendre les mesures adaptées pour éviter la contamination par le COVID 19.

A cet égard, on renverra aux mesures préconisées par le gouvernement et relayées partout, qui consistent à respecter des gestes barrières, comme le lavage des mains, le respect de distances minimales de sécurité, limiter les déplacements et les réunions... [18]
Selon la ministre du travail, le respect de ces mesures est, sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux, de nature à rendre illégitime et injustifié l’exercice du droit de retrait.

Pour autant, on peut penser qu’il s’agit de mesures minimales, qui a contrario, seraient donc de nature si elles ne sont pas respectées à justifier le droit de retrait, mais que, autant que faire se peut, les entreprises qui en ont la possibilité doivent aller plus loin, pour renforcer autant que possible la protection des salariés contre le risque de contamination.

Par exemple, on peut citer ici la mise en place notamment par certaines grandes enseignes, de vitres de protection qui isolent les caissières , exposées au contact permanent avec le public ou encore, la condamnation dans les bus des portes avant et la mise en place de barrières assurant aux chauffeurs le respect garanti des distances de sécurité.

Plus l’employeur en fait sur ce plan, et plus il éloigne le risque de droit de retrait.
Mais la mise en place de ces mesures n’est pas suffisante.

III.2.b) L’information des salariés.

Il n’est pas suffisant d’éliminer le risque ; à l’instar de la grande distribution vis à vis de sa clientèle, l’employeur doit faire œuvre pédagogique et faire savoir à ses salariés, les mesures qu’il a prises pour éliminer le risque de contamination.
Si malgré ces mesures, un ou des salariés décident néanmoins d’exercer leur droit de retrait, l’employeur doit au plus vite, réagir en procédant à l’examen de la situation et en menant avec les salariés concernés, et le cas échéant le membre du CSE, une enquête permettant de leur démontrer l’absence ou la disparition de la situation de danger. En outre, il peut rappeler à leur attention les deux modes d’appréciation ci-dessus de l’exercice du droit de retrait, et le cas échéant les sanctions qui peuvent s’appliquer à un usage injustifié.

En conclusion, lorsque le droit de retrait est exercé, soit il correspond à une situation réelle de danger, et dans ce cas il appartient à l’employeur d’y remédier ; soit le danger en réalité n’existe pas ou plus. L’immense majorité des salariés est de bonne foi. Simplement, dans le contexte actuel, ils sont inquiets, voire ont peur et cela est légitime. Il est donc nécessaire de les rassurer. La mise en oeuvre des mesures ci-dessus devrait permettre de les rassurer et faciliter la remise en ordre de marche de l’entreprise, rapidement.

Pour terminer, il faut rappeler enfin qu’en cas de contentieux, l’appréciation du bien fondé ou non de l’exercice du droit de retrait, relève de l’appréciation souveraine des juges du fond, c’est à dire en premier lieu, des Conseils de Prud’hommes

Notes :

[1Article L 4131-3 Code du Travail.

[2CASS SOC 25 NOVEMBRE 2015

[3CASS SOC 31 MARS 2016.

[4CASS SOC 1er JUILLET 2009.

[5CAS SOC 23 NOVEMBRE 2008.

[6CASS SOC 17 OCTOBRE 1989 ; CASS SOC 6 DECEMBRE 1990.

[7CASS SOC 24 SEPTEMBRE 2013.

[8L’enquête opérée suite à l’alerte donnée par un membre du CSE, réglementée par les articles L 4132-2 CT et suivants, est différente ( cf circulaire n° 93-15 du 25 MARS 1993 relative au CHSCT) des mesures que doit prendre l’employeur à la suite de l’alerte donnée par un salarié. Celle ci qui constitue un préalable au droit de retrait, n’a pour objet que l’information de l’employeur qui doit prendre les mesures pour remédier au danger. A défaut, il doit selon l’article L 4132-5, prendre les mesures pour permettre aux travailleurs de se mettre en sécurité en quittant leur lieu de travail.

[9L’enquête opérée suite à l’alerte donnée par un membre du CSE, réglementée par les articles L 4132-2 CT et suivants, est différente ( cf circulaire n° 93-15 du 25 MARS 1993 relative au CHSCT) des mesures que doit prendre l’employeur à la suite de l’alerte donnée par un salarié. Celle ci qui constitue un préalable au droit de retrait, n’a pour objet que l’information de l’employeur qui doit prendre les mesures pour remédier au danger. A défaut, il doit selon l’article L 4132-5, prendre les mesures pour permettre aux travailleurs de se mettre en sécurité en quittant leur lieu de travail.

[10CASS CRIM 25 NOVEMBRE 2008.

[11Circulaire N° 93-15 du 25 MARS 1993 précitée.

[12CE 12 JUIN 1987.

[13CASS SOC 20 MARS 1996 ; CASS SOC 10 MAI 2001).

[14Ainsi, il a été jugé que le fait d’être exposé à des courants d’air ne constituait pas un danger grave. CASS SOC 17 OCTOBRE 1989.

[15cf supra note 9.

[16CASS SOC 11 DECEMBRE 1986.

[17Note 13 précitée .

[18Cf sur la liste, le site gouvernemental « questions /réponses sur le Covid 19 ».

Alain HERVIEU
Avocat spécialiste en Droit du travail
Cabinet AHF. AVOCATS
email : alain.hervieu chez ahf-avocats.fr
site internet : https//www.ahf-avocats.fr/

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