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  • Décembre 2020
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Ententes et soumissions concertées par des filiales d’un même groupe à des appels d’offres.

L’Autorité de la concurrence modifie sa pratique décisionnelle relative aux soumissions concertées par des filiales d’un même groupe en réponse à des appels d’offres.


Le 25 novembre 2020, conformément à un arrêt du 17 mai 2018 de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE, 17 mai 2018, aff. C-531/16 « Ecoservice projektai » UAB), l’Autorité de la concurrence a rendu une décision qui traduit une évolution de sa pratique décisionnelle à l’égard des réponses concertées à des appels d’offres par des filiales d’un même groupe.

La position de l’ADLC avant sa décision du 25 novembre 2020

Avant sa décision, l’Autorité considérait qu’était susceptible de relever de l’interdiction des ententes édictée aux articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce le fait, pour des filiales d’un même groupe, de répondre à un appel d’offres public en présentant des offres apparemment distinctes et autonomes, mais en réalité coordonnées, sans en informer le décideur public.

Cette position pouvait s’avérer incompatible avec la jurisprudence européenne des ententes lorsque les réponses aux appels d’offres étaient le fait de filiales qui ne déterminaient pas de manière autonome leur comportement sur le marché. En effet, aux termes d’une jurisprudence européenne constante, les relations entre filiales et société mère d’un même groupe ne peuvent être constitutives d’une entente lorsque, bien qu’ayant une personnalité juridique distincte, les filiales ne déterminent pas de façon autonome leur comportement sur le marché, mais appliquent les instructions qui leur sont imparties, directement ou indirectement, par la société mère qui les contrôle. Dans un tel cas, l’ensemble formé par les filiales et la société mère est constitutif d’une seule et même entreprise, et il est alors exclu que des soumissions concertées entre filiales dépourvues du pouvoir de déterminer leur comportement de manière autonome puissent relever de l’interdiction des ententes, puisque l’entente résulte nécessairement d’une concertation entre deux ou plusieurs entreprises.

La modification de la pratique décisionnelle de l’ADLC

Dans l’arrêt du 17 mai 2018, la Cour européenne estime que les règles de l’article 101 du TFUE sont inapplicables aux accords entre sociétés du même groupe pris dans le cadre d’un appel d’offres, lorsque les accords ou pratiques qu’il proscrit sont mis en œuvre par des entreprises formant une unité économique, ce qui fait obstacle à la qualification d’entente au sens de l’article 101 du TFUE (dans le même sens, arrêts du 4 mai 1988, Bodson, C-30/87, et du 11 avril 1989, Saeed Flugreisen et Silver Line Reisebüro, C-66/86).

Conformément à cet arrêt, l’Autorité de la concurrence reconsidère sa pratique décisionnelle relative à l’application de la prohibition des ententes aux soumissions concertées des filiales d’un même groupe en réponse à des appels d’offres. Elle décide en effet de ne pas poursuivre la procédure dans l’affaire dont elle était saisie concernant quatre filiales d’un même groupe qui avaient présenté comme distinctes des offres élaborées de façon concertée en réponse à des appels d’offres, et auxquelles elle avait notifié un grief d’entente, puis une proposition de transaction. L’ADLC fonde sa décision de non-lieu sur le constat que le capital des filiales en cause est détenu quasiment intégralement par la société tête de groupe à l’époque des faits, et qu’en conséquence la société mère et les filiales du groupe constituent donc une même unité économique au sens du droit de la concurrence, malgré la remise séparée des réponses aux appels d’offres organisés par l’établissement public à l’origine desdits appels.

L’ADLC en conclut qu’en l’absence d’éléments permettant de caractériser l’autonomie des filiales, il y a lieu de considérer que les dispositions prohibant les ententes édictées aux articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ne sont pas applicables en l’espèce.

Remarque : L’inapplicabilité de l’interdiction des ententes aux soumissions concertées de filiales dépourvues d’autonomie de comportement sur le marché n’exclut pas que ces pratiques puissent tomber sous le coup du droit des marchés publics dans la mesure où elles peuvent induire en erreur l’acheteur public et ainsi fausser les résultats de la commande publique. Les procédures de passation des marchés publics sont gouvernées par les principes de transparence et d’égalité de traitement (article L. 3 du code de la commande publique). La jurisprudence applicable en matière de marchés publics prévoit que le principe d’égalité de traitement serait violé si des entreprises soumissionnaires appartenant au même groupe de sociétés proposaient des offres coordonnées ou concertées susceptibles de leur procurer des avantages injustifiés.

ADLC, déc. 20-D-19, 25 nov. 2020

Max Vague, Docteur en droit, Maître de conférence des universités, Avocat

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