En conséquence, la détermination de la nationalité d’une entité peut varier en fonction du domaine du droit. Une filiale peut être considérée comme une société française en vertu du droit des sociétés de manière générale, mais en vertu du CMF, dans l’objectif de filtrage des investissements étrangers, elle peut devenir une société étrangère. Les lignes directrices susmentionnées affirment que « tout membre de la chaîne de contrôle est considéré comme un investisseur » et « il suffit qu’un seul membre de cette chaîne soit un investisseur étranger au sens de la réglementation IEF (investissements étrangers en France) » pour que le critère de l’investisseur étranger soit rempli.
Le droit européen, qui souhaite favoriser l’investissement intra-européen, présente une interprétation différente de celle du droit français. Selon l’article 2 du Règlement (UE) 2019/452, un investisseur étranger est défini comme « une personne physique d’un pays tiers ou une entreprise d’un pays tiers qui a l’intention de réaliser ou a réalisé un investissement direct étranger ». Par conséquent, seuls les investisseurs provenant de pays tiers en dehors de l’Union européenne sont considérés comme étranger. Les investissements intra-européens sont exclus de cette qualification.
À part le contexte de la guerre, les États-Unis ont donné leur définition d’« entité étrangère » de manière générale par le biais de la loi Regulations Pertaining to Mergers, Acquisitions, and Takeovers by Foreign Persons de 2007 qui consiste en un amendement sur la base de la Defense Production Act of 1950, le fondement même du contrôle des investissements étrangers aux États-Unis. L’article § 800.212 de cette loi désigne une entité étrangère comme toute forme de corporation ou d’organisation de droit étranger, ou bien qui a son lieu de commerce principal situé à l’extérieur des États-Unis, ou dont les titres de participation sont négociés principalement sur une ou plusieurs bourses étrangères. Cependant, si la majorité de la participation dans cette entité est détenue en dernier ressort par des ressortissants américains, alors l’entité n’est pas considérée comme étrangère. Cette définition semble réunir tous les éléments au centre des intérêts américains : le maintien du système de règlement en dollars américains et la protection ultime des intérêts des actionnaires américains même si l’entité pourrait être opérée par des dirigeants étrangers. Cela peut être observé dans l’intervention récente de l’agence gouvernementale CFIUS et du président Trump sur l’entreprise TikTok. Si elle est vendue aux Américains, le risque de sécurité nationale disparaît. Cette logique semble suivre à la lettre la théorie lockéenne dont l’intérêt ultime est la protection des propriétés.
L’ordre, pour le professeur Bodenheimer, est l’un des deux concepts de base du droit.
Les règles et les normes ont été conçues pour fournir « un modèle et une structure à la masse amorphe des activités humaines et éviter ainsi un chaos non réglementé ».
L’histoire a clairement montré que les êtres humains cherchent à éviter le désordre et à établir une forme d’ordre viable, indépendamment du régime politique ou social dans lequel ils vivent. L’ordre fait référence aux règles d’organisation et aux normes de conduite adoptées par un groupe ou une société politique. La plupart du temps, ces règles et normes se manifestent sous forme de « droit ».
Dans « La République » de Platon, le concept de justice implique que chaque citoyen doit remplir son devoir dans son domaine et agir conformément à sa nature la mieux adaptée. Le philosophe Herbert Spencer ajoute que la théorie de Platon certes favorise la sécurité et la doctrine de la raison d’État, et que cette théorie exige « la prédominance établie d’une classe gouvernante et la sujétion du reste ». Le Professeur Bodenheimer tire d’Aristote la primauté de la valeur de l’égalité, ce dernier considérant que « la justice est une sorte d’égalité » et « l’égalité doit régner nécessairement entre égaux ; reste à fixer à quoi s’applique l’égalité et à quoi s’applique l’inégalité ». Pour les philosophes modernes, les débats persistent quant aux valeurs prioritaires de la justice. Herbert Spencer lui-même priorise la liberté devant l’égalité. Il soutient que « tout homme est libre d’agir à son gré, pourvu qu’il n’enfreigne pas la liberté égale de n’importe quel autre homme ». La faveur donnée aux libertés se trouve également dans les œuvres de John Stuart Mill et John Locke, tous deux philosophes anglais.
Si Rousseau, philosophe français, semble accorder une importance à la fois à la liberté et à l’égalité dans son œuvre « Du contrat social », transparaît l’idée ultime que « la liberté est le but nominal de la pensée de Rousseau, mais en fait c’est l’égalité qu’il valorise et qu’il cherche à assurer même au détriment de la liberté ».
A. Les États-Unis.
La liberté en tant que valeur est une notion changeante dans l’histoire. La liberté de nos jours se compose de plusieurs niveaux : la liberté politique, économique et sociale. Mais en matière de droit des investissements internationaux, la liberté s’entend plutôt au sens selon John Locke, qui met l’accent sur la protection de la propriété. Selon Locke, les individus sont libres « d’ordonner leurs actions, de disposer de leurs biens et de leurs personnes comme ils l’entendent, dans les limites du droit naturel, sans demander l’autorisation d’aucun autre homme ni dépendre de sa volonté ». L’Angleterre ainsi que les États-Unis, fortement influencés par cette conception philosophique de la liberté, ont eu un développement politique et social, des institutions politiques et juridiques formées sur la protection de la liberté, notamment la protection de la propriété et sa disposition. Le régime juridique mis en place a pour but de garantir « la main invisible du marché », qui guide les opérations et limite les interventions de l’État. La liberté devient ainsi une valeur fondamentale à protéger pour atteindre la justice au sein de la société, mais aussi une valeur bénéfique au développement économique.
L’empreinte de John Locke sur le droit américain transparaît à travers les Pères fondateurs des États-Unis (« Founding Fathers of the United States »), selon le philosophe anglais Russell. Il conclut que « ses doctrines politiques, combinées aux développements apportés par Montesquieu, sont ancrées dans la Constitution américaine ». Bodenheimer complète : « la théorie lockéenne des droits naturels, en revanche, ainsi que la doctrine de Locke de la résistance justifiée contre l’oppression gouvernementale, ont formé le fond philosophique de la Déclaration d’indépendance », ajoutant qu’« on peut affirmer avec certitude qu’il n’y a pas de pays au monde où l’idée d’une loi de la nature, comprise comme une sauvegarde de la liberté et de la propriété contre l’empiètement gouvernemental, a acquis une signification plus élevée pour le développement politique et social et la formation de toutes les politiques et les institutions juridiques qu’aux États-Unis d’Amérique ».
B. La France.
La France, avec une histoire bien plus longue que celle des États-Unis, a connu de nombreuses écoles de pensée et courants philosophiques. Cependant, les analyses concernant la valeur prioritaire pour les Français sont moins courantes, ce qui rend difficile l’affirmation d’une valeur spécifique qui prédomine dans la société.
La promotion de l’égalité comme valeur en France n’a jamais atteint l’engouement d’outre-Atlantique pour la liberté. Mais la valeur de l’égalité est prégnante et reste celle préférée à la liberté, ainsi que d’autres valeurs telles que la sécurité, observent les philosophes.
La religion pourrait expliquer la préférence accordée à l’égalité plutôt qu’à la liberté.
Selon Montesquieu, les peuples du nord, majoritairement protestants, sont plus enclins à avoir un esprit d’indépendance et de liberté que les peuples du sud, et une religion sans chef visible convient mieux à l’indépendance climatique. Tocqueville y adhère : « Le Christianisme, quelle que soit l’interprétation qu’on lui donne, est aussi de toutes les doctrines religieuses, la plus favorable à l’égalité. Il n’y a que la religion qui ait placé la seule grandeur de l’homme dans l’accomplissement des devoirs, où chacun peut l’y attendre ; et qui se soit plu à consacrer comme une chose presque divine, la pauvreté et le malheur », en écrivant que « parmi les différentes doctrines chrétiennes, le catholicisme me paraît au contraire l’une des plus favorables à l’égalité des conditions. Chez les catholiques, la société religieuse ne se compose que de deux éléments : le prêtre et le peuple. Le prêtre s’élève seul au-dessus des fidèles : tout est égal au-dessous de lui. Pour lui, l’égalité est un élément important du catholicisme, en matière de dogmes, le catholicisme place le même niveau sur toutes les intelligences ; il astreint aux détails des mêmes croyances le savant ainsi que l’ignorant, l’homme de génie aussi bien que le vulgaire ; il impose les mêmes pratiques au riche comme au pauvre, inflige les mêmes austérités aux puissants comme au faible ; il ne compose avec aucun mortel, et appliquant à chacun des humains la même mesure, il aime à confondre toutes les classes de la société au pied du même autel, comme elles sont confondues aux yeux de Dieu ». Enfin, Tocqueville comme Montesquieu déduit que « si le catholicisme dispose les fidèles à l’obéissance, il ne les prépare donc pas à l’égalité. Je dirai le contraire du protestantisme qui, en général, porte les hommes bien moins vers l’égalité que vers l’indépendance ».
Depuis Thomas d’Aquin, la loi naturelle a été étroitement liée à la loi divine. Ce n’est qu’à partir de Hobbes et des philosophes qui ont suivi, tels que Locke, Montesquieu, Rousseau, Hume et Rawls, que le terme d’« état de nature » est apparu pour expliquer comment les individus consentent à abandonner une partie de leur liberté pour entrer dans une société politique. La religion servira utilement de fil conducteur dans la recherche de classement de valeur.
C. La Chine.
Les valeurs modèlent une société, tant son comportement interne que son comportement à l’égard de l’extérieur. Dès lors, avant d’aborder l’impact des valeurs chinoises sur son droit international, nous nous posons la question : quelles sont les valeurs qui y ont été développées en interne, dans ce pays lointain et éloigné des pensées occidentales ? L’exercice de recherche d’une valeur prioritaire est encore plus ardu pour ce pays du Milieu, dont l’histoire diffère considérablement de celle de l’Europe ou des États-Unis.
Le vieux continent, tout comme les États-Unis, marche sur les pas de la société romaine dont les rapports entre les êtres humains sont régis par la loi, alors que la Chine a suivi une édification bien différente.
Dans son ouvrage « De l’Esprit des lois », Montesquieu a traité l’influence du climat, de la religion, des maximes du gouvernement, des exemples du passé, des mœurs et des manières sur la loi d’un pays. Il y cite la Chine qui a fait un même code pour les lois, les mœurs et les manières : « Les législateurs de la Chine firent plus : ils confondirent la religion, les lois, les mœurs et les manières ; tout cela fut la morale, tout cela fut la vertu. Les préceptes qui regardaient ces quatre points furent ce que l’on appela les rites. Ce fut dans l’observation exacte de ces rites que le gouvernement chinois triompha. On passe toute sa jeunesse à les apprendre, toute sa vie à les pratiquer. Les lettrés les enseignèrent, les magistrats les prêchèrent. Et, comme ils, enveloppaient toutes les petites actions de la vie, lorsqu’on trouva le moyen de les faire observer exactement, la Chine fut bien gouvernée ».
« Il résulte de là que la Chine ne perd point ses lois par la conquête. Les manières, les mœurs, les lois, la religion y étant la même chose, on ne peut changer tout cela à la fois. Et comme il faut que le vainqueur ou le vaincu changent, il y a toujours fallu à la Chine que ce fût le vainqueur : car ses mœurs n’étant point ses manières, ses lois sa religion, il a été plus aisé qu’il se pliât peu à peu au peuple vaincu, que le peuple vaincu à lui ».
Dans le large panorama du droit international économique, Wälde émet la critique que le droit, « en particulier du fait des traités multilatéraux, est le résultat de toute une histoire faite de domination, d’influences diverses fondées sur une philosophie économique et politique et également sur des valeurs morales ». L’ensemble du système créé sous l’idéologie néolibérale est connu sous le nom de « consensus de Washington ». Les États-Unis y sont considérés comme l’« initiateur » et le « chef de file » d’un tel système appelé « multilatéralisme ». Le pays a fourni une version complète du traité de GATT, comprenant 26 articles dont 23 ont été intégralement incorporés et 3 articles légèrement modifiés. Les principes du néolibéralisme sont également défendus par des organisations internationales financières, telles que le FMI, la Banque Mondiale et l’OMC (anciennement le GATT depuis 1995). Le constat est que « le multilatéralisme » a été créé dans l’intérêt des États-Unis, en accord avec leurs valeurs dominantes.
L’étude comparée du contrôle des investissements étrangers en droit français, chinois et américain révèle une évolution paradoxale du critère de nationalité. Alors que le droit des sociétés et, dans une certaine mesure, le droit fiscal tendent à neutraliser la nationalité des personnes morales au profit de critères formels ou fonctionnels, le droit du contrôle des investissements étrangers réaffirme avec force l’importance de l’origine du capital et du contrôle effectif. Cette réapparition du critère de nationalité ne procède pas d’un retour à une conception classique de la personne morale, mais d’une adaptation pragmatique aux enjeux contemporains de sécurité nationale et de souveraineté économique.
En France, le recours à une définition extensive de l’« investisseur étranger », fondée sur la technique de la chaîne de contrôle, illustre la volonté du législateur de dépasser les apparences juridiques pour appréhender la réalité économique des investissements. Ce choix témoigne d’un déplacement du centre de gravité du droit des sociétés vers un droit de la régulation économique, où la nationalité devient un instrument de prévention des risques systémiques plutôt qu’un simple attribut juridique.
