Rédaction Village de la justice

 
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  • Parution : 8 octobre 2003

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L’entretien préalable ou pourquoi la forme est garante du fond, par Ming Vu Thi-Henderson, avocate.

Instauré par la loi du 13 juillet 1973, puis généralisé et renforcé par des réformes successives jusqu’en 1989, l’entretien préalable peut être considéré aujourd’hui comme la "pièce ma”tresse de la procédure de licenciement", pour reprendre la formule de Madame le Professeur Danielle CORRIGNAN-CARSIN. Hormis les cas de licenciements collectifs de plus de neufs salariés, il constitue en France l’élément incontournable et irremplaçable du dispositif de licenciement, même en cas de flagrantes fautes grave ou lourde.

A l’heure où les procédures de licenciement se multiplient en France, il para”t opportun sans rentrer dans un exposé exhaustif d’examiner quelques apports jurisprudentiels récents et de comprendre quelle est la sanction du non respect de ces règles.

Le formalisme de la lettre de convocation à l’entretien préalable

La loi du 2 aožt 1989 a introduit la possibilité pour le salarié de se faire assister par un conseiller extérieur inscrit sur une liste dressée par le représentant de l’état dans l’hypothèse où il n’y a pas d’institutions représentatives du personnel dans l’entreprise. Une telle liste peut se trouver soit à la mairie soit à l’inspection du travail compétente, mais les deux adresses doivent figurer sur la lettre de convocation à l’entretien préalable.

En effet, la jurisprudence a récemment rappelé (Cass. Soc. 29 avril 2003) que l’omission d’une des adresses où le salarié peut se procurer la liste des conseillers du salarié constitue une irrégularité de procédure. Il rappelle en outre que cela entra”ne pour le salarié un préjudice que la cour doit indemniser, de sorte que dès lors que le manquement est établi le salarié n’a pas à justifier d’un préjudice particulier pour obtenir une telle indemnisation (un mois de salaire au plus en l’espèce). On ne peut qu’encourager en conséquence la plus grande vigilance dans la rédaction des lettres de convocation car il y a tout lieu de croire qu’une adresse erronée ou incomplète conduirait au même résultat et de nombreux autres écueils existent.

L’entretien est individuel

Dans une affaire Tocak c/ Sté Prézioso (Ch. Soc. 23 avril 2003), la Cour de Cassation s’est pour la première fois prononcée aussi clairement sur la nature individuelle de l’entretien préalable d’un licenciement pour motif personnel. En effet, la jurisprudence avait déjà affirmé que la convocation à l’entretien devait être individuelle et personnelle (Cass. Soc. 15 décembre 1999, 4873 D), puisque même dans le cadre d’un contrat de couple, chaque salarié devait être destinataire d’une lettre de convocation individuelle. En matière de licenciement pour motif économique, la Cour de Cassation avait rappelé également que les entretiens préalables au licenciement devaient être individuels (Cass. Soc. 15 décembre 1999). Cette fois, la chambre sociale se prononce en matière disciplinaire :

"L’entretien préalable au licenciement d’un salarié revêt un caractère strictement individuel qui exclut que celui-ci soit entendu en présence de collègues contres lesquels il est également envisagé de prononcer une mesure de licenciement, quand bien même les faits reprochés seraient identiques ; (...) cette présence ne peut au surplus être assimilée à une assistance telle que prévue par le même texte (L. 122-14 du Code du Travail)".

Afin de préserver le principe du contradictoire le juge ne tolère de l’employeur aucun écart car l’entretien doit permettre au salarié de se défendre dans le cadre fixé par le législateur d’un dialogue libre et serein avec son employeur. Quel que soit le type de licenciement, le caractère strictement individuel du licenciement doit être observé.

L’arrêt du 23 avril 2003 est à rapprocher de l’arrêt du 10 janvier 1991 (chambre sociale, Takerkart c. Les Beurres premiers) où la cour avait considéré que la procédure était irrégulière en raison du détournement de la finalité de l’entretien préalable : "En se faisant assister, lors de l’entretien préalable à un licenciement, de deux chefs de service, dont la victime des coups reprochés au salarié, et en requérant la présence de deux autres salariés témoins de l’incident, l’employeur transforme en enquête l’entretien préalable, le détournant ainsi de son objet."

Le défaut de procédure est en principe une irrégularité de forme

Mais quelle est la portée d’une irrégularité de l’entretien préalable, et plus généralement des dispositions relatives à la procédure de licenciement ? Est-ce une irrégularité de forme ou de fond ?

Lorsque seule la procédure est irrégulière, mais que le licenciement est pour une cause réelle et sérieuse, l’Article L. 122-14-4 du Code du Travail prévoit que l’employeur doit être condamné à une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. Cette règle s’appliquerait désormais à tous les salariés quelque soit la taille de leur entreprise ou leur ancienneté.

La règle est plus complexe lorsque la procédure n’a pas été respectée et le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, et que se profile l’application cumulative ou combinée des dispositions de plusieurs articles (L. 122-14-4, L. 122-14-5 et L. 122-14), en particulier pour les licenciements des salariés qui ont moins de deux ans d’ancienneté ou aux licenciements opérés par les employeurs qui occupent habituellement moins de onze salariés.

Un arrêt du 18 décembre 2000, avait introduit une pratique jurisprudentielle dite de la "passerelle" permettant par une application combinée des articles L. 122-14-5 du Code du Travail et L. 122-14 du Code du Travail d’indemniser les salariés des manquements à une règle impérative de l’entretien préalable (le droit à l’assistance du salarié par un conseiller du salarié) et dont la procédure de licenciement n’aurait pas été respectée par le versement d’une indemnité au moins égale à six mois de salaire. Le fond absorbait la forme.

Désormais, en vertu de l’arrêt du 5 février 2003, la portée de l’irrégularité de forme est considérablement diminuée. Lorsque, en l’absence de représentant du personnel dans l’entreprise, la règle relative à l’assistance du salarié par un conseiller n’a pas été respectée, la sanction prévue par l’article L. 122-1’-4, alinéa premier du Code du Travail, instituant une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire s’applique pour tous les salariés. Lorsque le licenciement est au surplus sans cause réelle et sérieuse un tel salarié ayant moins de deux ans d’ancienneté ou ayant été licencié par un employeur de moins de onze salariés ne pourra être indemnisé qu’en fonction du préjudice subi, sans le minimum de six mois.

Mais pas seulement...

L’entretien préalable doit avoir lieu avant la décision de licenciement (Cass. Soc. 26 novembre 1996), sinon la procédure de licenciement ne serait qu’un exercice de style vidé de sens. Et les juges reconnaissent que le non-respect de la procédure de licenciement entra”ne nécessairement pour le salarié un préjudice (Cass. Soc. 23 novembre 1991).

Les juges considèrent même que cela puisse avoir une incidence sur le fond. Ainsi, lorsque le salarié est licencié verbalement par son employeur avant l’entretien préalable, la cour sanctionne durement la méprise du formalisme en déduisant que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse (Cass. Soc. 29 octobre 1996 et Cass. Soc. 6 mars 2002), ce qui ouvre ainsi droit à des dommages-intérêts conséquents pour le salarié.

C’est pourquoi la forme est bien garante du fond.


Auteur : Ming VU THI-HENDERSON
Avocat Associée TOUATI HENDERSON SELARL

Courriel ici
7, rue d’Edimbourg - 75008 Paris
Tél : 01 42 94 00 08

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