Qu’est-ce que la prévention judiciaire des entreprises en difficulté ?

La prévention judiciaire est une notion juridique qui relève du droit des entreprises en difficulté. La prévention judiciaire désigne l’ensemble des procédures mises en place par le tribunal de commerce ou le tribunal judiciaire (pour certaines structures), permettant d’intervenir en amont de la cessation de paiements afin d’anticiper et résoudre les difficultés financières, économiques ou sociales d’une entreprise.
L’objectif premier est d’éviter que l’entreprise n’arrive à une situation trop grave notamment le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire. Ici, il faut préciser que l’idée est de préserver l’activité, les emplois et les créanciers tout en favorisant la négociation et la réorganisation ou la restructuration à temps.

Le mandat ad hoc.

L’article L611- 3 du Code de commerce prévoit que :

« le président du tribunal de commerce ou du tribunal judiciaire peut à la demande du débiteur désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission » [1].

La demande de désignation d’un mandataire ad hoc à l’article précité se fait par écrit, et doit être accompagnée d’un certain nombre de pièces. Elle doit préciser des raisons qui la motivent. Elle est adressée ou remise au président du tribunal de commerce ou du tribunal judiciaire selon le cas par le représentant légal de la personne morale ou par le débiteur personne physique et déposée au greffe. Cette demande expose les raisons qui la motivent.
Lorsque le débiteur propose un mandataire ad hoc à la désignation du président du tribunal, il précise son identité et son adresse.
Aujourd’hui, la faveur du législateur va aux procédures préventives et les conditions économiques qui sont exigées sont souples. On va parler de difficulté financière ou économique prévisible ou non. Tout type de difficulté peut susciter la mise en place d’une procédure de mandat ad hoc, il peut s’agir d’une perte de marché, ça peut être un conflit social, la crise des gilets jaunes, ça peut également être une difficulté juridique (difficulté d’exercer un contrat).
La procédure de mandat ad hoc est adaptée aux entreprises dont les difficultés sont naissantes, et dès lors que les difficultés deviennent plus sérieuses, il faut donc passer à une procédure de conciliation.
Afin d’éviter un recours abusif, la loi instaure un délai de carence de trois mois entre deux procédures.

La conciliation.

L’article L611- 4 du Code de commerce énonce qu’

« il est institué devant le tribunal de commerce, une procédure de conciliation dont peut bénéficier les débiteurs exerçant une activité commerciale ou artisanale qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours » [2].

Là, on va permettre l’ouverture d’une procédure de conciliation malgré la cessation des paiements. La cessation des paiements peut être défini comme « l’impossibilité de faire face au passif exigible vers l’actif disponible » [3].
Quant à l’article L611- 5 du Code de commerce, il indique que :

« la procédure de conciliation est applicable dans les mêmes conditions aux personnes morales de droit privé et aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé » [4].

Jusqu’en 2005, l’équation était simple, pas de procédure préventive avec la cessation des paiements, on basculait sur les procédures judiciaires dès lors qu’il y avait de la cessation des paiements. Avec la loi de 2005 [5], la procédure de conciliation constitue donc une véritable révolution en droit des entreprises en difficulté dans la mesure où elle peut être mise en place dans la cessation des paiements.
Désormais, la cessation des paiements n’empêche pas la mise en place d’une procédure de conciliation, à condition que cette cessation ne soit pas supérieure à 45 jours.
Deux conceptions de ce délai de 45 jours sont possibles :

• soit, on l’apprécie par rapport à l’ouverture de la procédure,
• soit, on l’apprécie par rapport à la demande (le débiteur ne doit pas être en cessation plus de 45 jours pour faire sa demande).

La durée d’une procédure de conciliation est de quatre mois que l’on peut proroger en un mois par une décision motivée, soit un total de (cinq mois). Toutefois, cette procédure est aussi confidentielle, elle n’est donc pas publiée, mais le débiteur dispose d’un statut législatif protégé, la décision d’ouverture est transmise à l’ordre professionnel concerné.
Si une demande de constatation ou d’homologation a été formée en application de l’article L611-8 avant l’expiration de cette période, la mission du conciliateur et la procédure sont prolongées jusqu’à la décision, selon le cas, du président du tribunal ou du tribunal. À défaut, elles prennent fin de plein droit et une nouvelle conciliation ne peut pas être ouverte dans les trois mois qui suivent.

La désignation d’un mandataire ad hoc ou d’un conciliateur.

Le mandataire ad hoc comme le conciliateur est un professionnel qui maitrise le monde de l’entreprise, en général, il s’agit d’administrateur judiciaire ou de mandataire inscrit sur une liste nationale, mais il n’est pas nécessaire de choisir parmi ces professionnels. En effet, tout le monde peut être mandataire ou administrateur judiciaire à condition d’avoir une bonne connaissance ou maitrise du monde de l’économie et parfois du droit.
En outre, le conciliateur est désigné pour rechercher un accord amiable avec les créanciers.

• Si un accord est trouvé, il peut être constaté ou homologué par le tribunal
• L’homologation confère à l’accord une force particulière, notamment en matière de protection contre certaines actions des créanciers.

Le Code de commerce énonce certaines règles : d’abord que le mandataire ad hoc ou le conciliateur soit indépendant de l’entreprise en difficulté donc, il peut être choisi par l’entreprise mais il ne représente pas l’entreprise :

• Le mandataire ad hoc ou le conciliateur ne doivent pas avoir de lien de capital avec le débiteur, c’est-à-dire qu’une société mère ne peut être mandataire ou conciliateur d’une société fille et inversement.
• Les juges du tribunal de commerce appelés juges consulaires en fonction ou ayant quitté leur fonction depuis moins de 5 ans ne peuvent être nommés mandataires ad hoc ou conciliateurs.
• Ne peuvent également être mandataire ou conciliateur, toute personne ayant perçu du débiteur ou d’une entreprise en difficulté, une rémunération au cours des 24 derniers mois, sauf si cette rémunération a été perçue à l’occasion du mandat ad hoc ou d’une conciliation.

S’agissant de la rémunération du mandataire ad hoc ou du conciliateur, il y a deux règles :

• La rémunération du mandataire ad hoc ou du conciliateur ne peut être assise sur le montant des abandons de créances
• La rémunération due au conseil du créancier qui participe à la procédure de mandat ad hoc ou de conciliation ne peut pas être supportée en totalité par l’entreprise en difficulté.

Le déroulement de la procédure de conciliation ou du mandat ad hoc.

Les deux procédures sont des techniques contractuelles qui reposent sur la négociation, leur réussite découle de la pleine collaboration liant toutes les parties. Le but est de trouver un compromis entre les créanciers et le débiteur. Ce compromis va passer par des remises de dettes ou des abandons de créances. Il pourrait également s’agir de préparer une cession d’une entreprise en difficulté, plus rarement mais il s’agira de préparer une procédure de redressement judiciaire.

Concernant la procédure de conciliation par exemple, l’article L611-7 du Code de commerce énonce que :

« le conciliateur a pour mission de favoriser la conclusion entre le débiteur et ses principaux créanciers, le cas échéant ses cocontractants habituels d’un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l’entreprise » [6].

Il peut également faire des propositions qui se rapportent à la sauvegarde de l’entreprise, à la poursuite de l’activité économique et au maintien de l’emploi. Il peut davantage être chargé à la demande du débiteur d’une mission ayant pour objet l’organisation d’une cession partielle ou totale de l’entreprise.
Dans un arrêt rendu en date du 22 septembre 2015, la Cour souligne que :

« le créancier qui est appelé à une procédure de mandat ad hoc, n’est pas obligé de participer à celle-ci et se faisant, il ne commet aucune faute » [7].

Il résulte de cette jurisprudence que le créancier n’est pas tenu de participer mais, s’il décide de participer, il doit être soumis à une obligation de confidentialité et cette obligation est d’abord prescrite par l’article L611-15 du Code de commerce.

En revanche, dans un autre arrêt rendu le 13 juin 2019, la Cour précise que :
« le simple fait de diffuser une information donnée dans le cas d’un mandat ad hoc était une faute sauf si la divulgation était liée à un motif d’intérêt général » [8].

Le rôle du mandataire et du conciliateur judiciaire.

Concernant le mandataire ad hoc, il a pour mission d’assister le dirigeant ou le chef de l’entreprise dans ses négociations avec les créanciers (banques, fournisseurs, investisseurs).

Le conciliateur, pour mener à bien sa mission, peut obtenir du débiteur tout renseignement utile, et peut également obtenir la communication du président du tribunal qui a ouvert la procédure et les renseignements dont celui-ci dispose. Le président du tribunal peut désigner un expert afin d’être renseigné au mieux possible sur la procédure de l’entreprise en difficulté. Par ailleurs, il pourra s’adresser aux créanciers publics (Services fiscaux, Urssaf) ainsi qu’à certaines institutions financières, notamment les banques, ou la Banque de France, pour obtenir des renseignements que ces derniers disposent du débiteur. Les informations obtenues pourront être données au conciliateur pour l’exécution.

Le succès de la procédure de conciliation repose sur les capacités que suppose l’opération. Il va disposer de certaines armes pour pouvoir exécuter cette mission.
On peut par exemple citer :

• La suspension provisoire des poursuites [9] : au cours de la demande de la procédure, le débiteur peut demander au juge de faire application des articles 1343 et suivants du Code civil. En revanche, le débiteur va saisir le président du tribunal qui mettra en œuvre ces délais de paiement.

• Le débiteur peut être poursuivi et en même temps demander au président du tribunal, un délai de paiement. Les délais de paiement profitent aux débiteurs mais également aux garants (personnes physiques et morales) [10]. Ici, il s’agit d’une part d’appliquer le droit commun et d’autre part, de se tourner vers les garants. Le législateur mise sur la capacité du garant à pouvoir inciter le débiteur à ouvrir une procédure si tôt.

La procédure d’alerte.

Cette procédure est prévue par les articles L234-1 à L234-4 du Code de commerce et vise à informer les dirigeants d’entreprise sur les difficultés objectivement décelables qui pourraient compromettre la continuité de l’exploitation. Elle permet davantage d’engager une discussion avec le chef d’entreprise pour qu’il prenne rapidement les mesures nécessaires.

Enfin, la procédure d’alerte peut être déclenchée par différents acteurs (commissaire aux comptes, comité social et économique, associés, président du tribunal).

La prévention judiciaire s’inscrit dans l’exigence moderne de sauvegarde et de responsabilité. En permettant au dirigeant d’agir avant l’irréparable, elle donne une seconde chance à l’entreprise, favorise la réorganisation ou la restructuration des dettes et créances et rassure les créanciers. Ce mécanisme éclaire parfaitement le principe selon lequel « mieux vaut prévenir que guérir », applicable en droit des entreprises en difficulté.