Le 6 avril 2020, le maire de Sceaux a pris un arrêté ayant pour objet une « obligation de porter un dispositif de protection buccal et nasal » lors des « déplacements dans l’espace public des personnes de plus de 10 ans » devant entrer en vigueur le 8 avril 2020.
Cet arrêté s’inscrit dans le cadre de la mise en œuvre de l’état d’urgence sanitaire tel que défini par la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 [1] et sur le fondement de laquelle le Premier ministre avait, par décret du même jour, entendu limiter les déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du Covid-19 [2].
En imposant le recours obligatoire à un masque pour tout déplacement dans la commune, le maire entendait ainsi apporter une restriction supplémentaire à l’ensemble des mesures édictées au niveau national sur le fondement des nouvelles dispositions relatives à l’état d’urgence sanitaire.
De jurisprudence constante, on sait qu’un maire peut utiliser ses pouvoirs de police générale pour aggraver une mesure de police prise au niveau national dès lors cependant que des circonstances locales le justifient [3].
Relevant dans sa commune d’une part un certain relâchement des administrés dans la mise en œuvre des prescriptions relatives au confinement et, d’autre part, une population comptant 25% de personnes âgées de plus de 65 ans, le maire de Sceaux justifiait ainsi les aggravations nouvelles portées par l’arrêté du 6 avril 2020 aux règles édictées au niveau national dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire.
La ligue des droits de l’homme décidait d’agir en référé, sur le fondement des dispositions de l’article L521-2 du Code de justice administrative, permettant au juge des référés, en cas d’urgence justifiant qu’il se prononce dans un délai de 48 heures, d’ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public aurait porté une atteinte grave et manifestement illégale.
Elle dénonçait à cet effet une atteinte grâce et immédiate aux libertés fondamentales que sont la liberté d’aller et de venir, le droit au respect de la vie privée et familiale, la liberté du commerce et de l’industrie ainsi que la liberté personnelle.
Après avoir rappelé que le maire pouvait faire usage de ses pouvoirs de police générale afin d’aggraver des mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire aux niveaux national et départemental, le juge des référés du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise considérait qu’il existait d’une part une urgence (1) et, d’autre part, une absence de trouble à l’ordre public, caractérisant une atteinte grave et immédiate à la liberté d’aller de de venir et à la liberté individuelle (2).
Par ordonnance du 9 avril 2020, il ordonnait ainsi la suspension de l’arrêté du 6 avril 2020.
1- Sur l’urgence.
En principe, l’urgence en référé liberté s’apprécie de façon différente selon que la demande est présentée dans le cadre d’un référé suspension ou d’un référé liberté.
En référé suspension [4], lorsque la demande tend à la suspension d’un acte administratif faisant parallèlement l’objet d’une requête en annulation, la condition d’urgence est remplie lorsque la décision administrative contestée préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu’il entend défendre. Dans cette hypothèse, le juge des référés doit apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de la décision sur la situation de ce dernier ou, le cas échéant, des personnes concernées, sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l’exécution de la décision soit suspendue [5].
La logique du référé liberté [6], est différente.
D’une part, cette procédure vise non pas à la suspension d’une décision administrative mais à la préservation d’une liberté fondamentale, la recevabilité d’une telle procédure n’est donc pas subordonnée à l’exercice préalable d’une requête en annulation.
D’autre part, le juge doit statuer dans un délai de 48 heures, ce qui implique pour le requérant, la démonstration d’une situation d’extrême urgence.
Le Conseil d’Etat a déjà eu l’occasion de rappeler « qu’en distinguant les deux procédures ainsi prévues par les articles L521-1 et L521-2 le législateur a entendu répondre à des situations différentes ; que les conditions auxquelles est subordonnée l’application de ces dispositions ne sont pas les mêmes, non plus que les pouvoirs dont dispose le juge des référés » [7].
L’urgence est développée par le juge des référés dans les considérants 3 et 4 de sa décision.
Sur l’urgence, le juge indique que celle-ci- « justifie la suspension de l’exécution d’un acte administratif lors que celui-ci porte atteinte de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu’il entend défendre. Il appartient au juge des référés d’apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de l’acte contesté sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l’exécution de la décision soit suspendue ».
Sont ainsi repris les termes posés par la jurisprudence Confédération nationale des radios libres applicable en principe aux demandes présentées en référé suspension.
Au demeurant, le juge ne caractérise nullement cette situation d’urgence en l’espèce, quand bien même il l’aurait mal définie, dès lors qu’aux termes de son 4ème considérant il considère que l’urgence est remplie en tant que l’arrêté porte une atteinte grâce et manifestement illégale à une liberté fondamentale.
Cela laisse perplexe.
2- Sur l’absence de trouble à l’ordre public.
Saisi de la contestation d’une mesure de police administrative, le juge est tenu d’effectuer un contrôle de proportionnalité, c’est-à-dire de vérifier que l’acte adopté répond à 3 critères cumulatifs, il doit être nécessaire, adapté et proportionné à l’objectif de préservation de l’ordre public [8].
Sur l’analyse du critère de la nécessité, l’appréciation portée par le juge des référés pose question. Le Tribunal relève en effet que la nécessité du port du masque obligatoire d’un dispositif de protection nasal ou buccal pour tout déplacement de personnes de plus de dix ans sur le territoire communal ne saurait être regardée comme répondant à des risques de troubles à l’ordre public matériellement établis.
Cette analyse est fondée sur l’appréciation selon laquelle il n’existerait pas de circonstances locales particulières à Sceaux justifiant l’intervention du maire en matière de santé publique et que l’arrêté entrepris a été adopté au regard de considérations d’ordre général.
La mesure n’est donc pas nécessaire en tant qu’il n’existerait pas de trouble à l’ordre public. Soit.
Après avoir relevé que l’arrêté avait été adopté afin de protéger les personnes âgées de la commune, représentant 25% de la population, le juge des référés a considéré que le même objectif de protection des personnes âgées aurait pu être atteint par une mesure moins contraignante « telle celle d’imposer le port d’un dispositif de protection efficace aux seules personnes âgées ou de leur réserver l’usage des commerces à certaines heures de la journée ».
Ce faisant, le juge des référés analysait ainsi le critère de la proportionnalité de la mesure.
Pour autant, qu’il nous soit permis de considérer qu’en relevant qu’il existait un objectif de protection des personnes âgées, le juge des référés admettait que la mesure entreprise était nécessaire, adaptée mais disproportionnée.
Il semblerait donc que ce soit par une contradiction de motifs, considérant de façon alternative que la mesure attaquée était nécessaire ou ne l’était pas, que le juge des référés du Tribunal administratif de Cergy Pontoise s’est prononcé.
Si cette décision est intéressante en tant qu’elle est la première rendue sur les arrêtés imposant le port du masque et qu’elle confirme le principe selon lequel le maire, au titre de ses pouvoirs de police générale peut revenir sur une mesure prise au niveau national, y compris dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, nul doute qu’elle sera nécessairement suivie, dans les prochains jours d’une décision du Conseil d’Etat.
En dépit d’une motivation sans doute un peu confuse, cette ordonnance a toutefois le mérite de rappeler le rôle nécessairement subsidiaire que doit jouer une autorité municipale qui ne peut intervenir que pour appliquer des mesures prises au niveau de l’Etat. Une telle décision devrait pouvoir mettre un frein à des initiatives locales démesurées qui commencent à se mettre en place sur l’ensemble du territoire national. Qu’il nous soit permis de considérer que, même dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, la démocratie demeure et qu’il est important que le juge puisse continuer à exercer son contrôle.
Certains pourraient regretter que le juge administratif n’ait pas entendu permettre en l’espèce à un maire d’imposer le port du masque, peut être est-il tout simplement compliqué d’imposer une telle mesure alors que l’on sait que c’est un bien qui manque cruellement actuellement.
