Certes discutée en tant que véritable source du droit, notamment en raison de son origine prétorienne, il n’en réduit pas moins la nécessité de la jurisprudence en matière administrative. Par la notion de jurisprudence, il est entendu l’ensemble des décisions rendues par les juridictions ou autorités dotées du pouvoir de dire le droit à propos de matières qui relèvent de leurs compétences. Cette compétence s’inscrit d’ailleurs dans une délimitation territoriale qui ne peut être dérogée en aucune manière. Ainsi, dans le cadre de ce travail, seulement la jurisprudence des Etats de l’Afrique francophone [1] fera l’objet de notre sagacité.
L’accession à l’indépendance des territoires placés sous la domination de la métropole française a favorisé l’avènement d’une nouvelle ère, aussi bien au sein de la société internationale qu’à l’intérieur des États qualifiés de « nouveaux nés ». Ces derniers, parvenus à ce nouveau statut, ont obtenu « la souveraineté qui leur conférait l’exclusivité de l’organisation et la structuration de leur ordre juridique interne » [2]. Comme l’écrit le doyen Magloire Ondoa « sitôt l’indépendance politique acquise, pour les États africains se posait en effet le problème de la transition juridique, que leur imposait de choisir entre le maintien, le rejet ou la réforme du système de droit légué par l’ancien colonisateur.
L’heure étant à l’affirmation de l’identité culturelle africaine, la question devint celle de la décolonisation des droits » [3]. En d’autres termes, on se demandait ce qu’il adviendrait du droit applicable pendant la période d’occupation et d’administration des territoires africains par la France [4]. Pour Certains doctrinaires la « décolonisation ne signifie pas rupture » [5], même sur le plan du droit.
En ce sens le droit en vigueur pendant la période « coloniale », devait selon eux, être reconduit après les indépendances, et consacré par les ordres juridiques nouveaux. En revanche, d’autres estiment que désormais, « les relations entre la France et les États africains sont d’une autre nature » [6]. Dans ce même ordre d’idée, Jean FOYER, en se référant aux « droits africains », affirmait en qu’ils « sont désormais à notre égard, à nous Français des droits étrangers » [7].
La question du droit administratif est l’un des points les plus complexes que devaient résoudre les Etats africains francophones. Essentiellement fondé sur des sources jurisprudentielles le droit administratif d’Afrique francophone connais d’énormes difficultés à se construire autour de facteurs juridiques, socio-économiques et culturels purement tirés des sociétés africaines post-coloniales, et de leurs organisations structurelles et fonctionnelles. On le sait les États d’Afrique francophone ont opté pour la culture juridique française en reproduisant le système administratif de l’ex-colonisateur marqué par ces grands principes jurisprudentiels.
Ainsi, la jurisprudence de ces Etats a vu mainte fois son caractère autonome et indépendant être remis en question par la doctrine administrativiste. Il se dégage clairement de cette situation épineuse de la jurisprudence d’Afrique francophone un intérêt pratique, à aborder un tel sujet ; celui de rechercher le caractère concret de la jurisprudence d’Afrique francophone, en partant de l’analyse de son histoire à son évolution contemporaine.
Seulement, peut-on affirmer, sans manquer d’errer, qu’il existe une jurisprudence administrative des Etats de l’Afrique francophone ? En raison d’un mimétisme jurisprudentiel attaché au contentieux des Etats d’Afrique francophone, et jusqu’ici presqu’incurable, la jurisprudence africaine francophone est dans sa globalité une jurisprudence essentiellement francisée (I). Il devient alors illogique de parler d’une jurisprudence administrative des Etats de l’Afrique francophone. Toutefois, il reste que la jurisprudence administrative dans les Etats d’Afrique francophone présente quelque fois un caractère d’autonomie. Ceci permet ainsi de relativiser sur l’inexistence d’une jurisprudence administrative des Etats de l’Afrique francophone (II).
I. Une jurisprudence essentiellement francisée.
En raison d’une histoire juridique partagée avec la France, ex-puissance coloniale, les Etats d’Afrique francophone ont tendance à se référer légitimement à la jurisprudence française précoloniale (A) et à s’approprier maladroitement la jurisprudence française postcoloniale (B).
A. Un recours généralisé à la jurisprudence française comme référence.
Pour mieux apprécier la jurisprudence africaine francophone, le premier réflexe convient de se référer à la jurisprudence française précoloniale. Un mimétisme jurisprudentiel est, en effet, observé. Ce phénomène consiste en la prise en compte « des notions, concepts, méthodes et structures empruntés aux systèmes juridiques des anciennes puissances colonisatrices » [8]. Le professeur Ahmed Solem Ould Booboutt exprime, en ce sens, l’idée selon laquelle le contentieux administratif est un domaine propice à l’esprit d’imitation. En effet, « toute décision juridictionnelle est le résultat d’un processus complexe qui passe, le cas échéant, par la prise en considération des « précédents » c’est-à-dire des solutions adoptées par les autres juridictions y compris étrangères sur la question considérée ou les questions voisines » [9].
Sur ce point, on constate que les juridictions africaines se référent volontiers aux solutions de la jurisprudence française. Par contre, cette situation est clairement justifiée par des données juridiques qui résultent de la colonisation et du régime de succession de l’État anciennement dominé à l’État dominant. Ainsi, dans la plupart des cas, le juge africain francophone se réfère à une jurisprudence, « française » à l’origine, mais désormais incorporée au droit national par les constitutions africaines qui consacrent le principe de continuité en maintenant en vigueur le droit colonial antérieur [10].
Le juge africain francophone reprend textuellement des formules du juge français mais ce faisant, il applique in fine un « droit national » [11]. Ainsi, nous pouvons, avec le professeur Ahmed Solem Ould Booboutt, rappelé que le juge en Algérie [12], en Côte d’Ivoire (affaire des Centaures routiers) ou au Congo (affaire Kayouloud) reprend à son compte les célèbres formules de « l’arrêt Blanco ». Le juge mauritanien a repris la jurisprudence [13] sur les conditions du retrait des actes administratifs [14] et l’arrêt CE 31 juillet 1912 Société des granits porphyroïdes des Vosges sur les critères du contrat administratif n’a pas échappé aux emprunts du juge tchadien [15].
Pour sa part, le juge sénégalais a fait sienne la jurisprudence CE, 28 mai 1954 Belar sur les pouvoirs d’instruction du juge de l’excès de pouvoir [16]. En ce qui le concerne, le juge tunisien s’est bien référé la jurisprudence CE 10 janvier 1902 Compagnie nouvelle de gaz de Déville-lès-Rouen sur la théorie de l’imprévision [17], et le juge marocain a puisé son inspiration dans la jurisprudence CE 30 novembre 1923 Couitéas sur la responsabilité publique résultant du refus d’exécuter une décision de justice [18].
Sur un autre plan, la jurisprudence française est invoquée par les juridictions africaines comme un « argument d’autorité » [19]. Pour le Professeur Melleray c’est « une instrumentalisation croissante du droit comparé afin de donner à un argumentaire une légitimité supposée accrue » [20]. Ainsi au Maroc, le Tribunal administratif de Rabat n’a pas hésité à se référer explicitement à la jurisprudence française (arrêt Dehaene) en rendant sa décision « TA 7 février 2006 Laklidi » sur le droit de grève. Cette même situation apparaît fort bien dans la jurisprudence tunisienne.
En ce sens, Monsieur Ridha Ben Youssef, membre du Tribunal administratif de Tunis soutient que pour acclimater l’administration, non habituée au contrôle de son action par le juge de l’annulation, le Tribunal administratif tunisien a su, dès le début de ses travaux, adapter les normes internes aux principes progressivement élaborés par le droit administratif comparé, et notamment par des tribunaux étrangers comme le Conseil d’État [français] (...) [21]. Ce point de vue est confirmé par le Doyen Y. Ben Achour quand il soutient ceci : « Le juge administratif [tunisien] trouve dans la jurisprudence du Conseil d’État un milieu sécurisant qui lui offre des solutions toutes faites, ordonnées, qui donne à ses sentences la force de l’autorité consacrée, qui lui permet d’éviter les imprudences, les accidents ou les erreurs de logique juridique, parce qu’à l’avance ces solutions ont été testées ailleurs par une institution prestigieuse » [22].
B. Une appropriation de la jurisprudence administrative française post-coloniale.
A la faveur de leurs accessions à l’indépendance en 1960, les pays africains ont été appelés à opérer une refonte de leurs systèmes respectifs de contrôle juridictionnel de l’administration, mettant ainsi en place les premières juridictions administratives de l’Afrique francophone indépendante. La conséquence première que la doctrine administrativiste d’Afrique francophone s’attendait à voir de cet élan d’autonomie et d’indépendance juridictionnelle est l’affluence de jurisprudences administratives purement africaines, et exprimant les véritables réalités sociales de chacun des Etats.
Il était en effet question d’avoir, au sortir des indépendances, une autonomie juridique effective. Cela en ce qui concerne l’édification de législations pleinement autonomes et la sécrétion d’une jurisprudence, et plus particulièrement d’une jurisprudence africanisée plutôt que francisée. En ce sens, le juge administratif gabonais affirmait dans son arrêt Indjendjet-Gondjout du 7 février 1962 que le droit administratif français, d’origine purement prétorienne, répond aux nécessités de la vie publique en France, compte tenu de l’évolution des mœurs de ce pays.
Puis précisait ceci : « les solutions valables pour une nation parvenue à un haut degré de perfectionnement juridique ne sont pas forcément adaptables dans un jeune État qui n’est parvenu que très récemment à l’indépendance ». Partant, le juge gabonais venait de réaffirmer les grands défis que devaient assumer les juges africains francophones dans leurs appréciations du droit administratif africain. De même, il posait le problème de la transposition dans l’ordre juridique des Etat d’Afrique francophone de la jurisprudence de l’époque coloniale d’une part et d’autre part, de l’appropriation de l’évolution des notions jurisprudentiel du Conseil d’Etat français.
Fort malheureusement, la jurisprudence africaine francophone s’est présentée au fil du temps comme une transposition, une appropriation ou encore une adaptation de l’évolution jurisprudentielle de la France post-coloniale aux réalités contemporaines de l’Afrique francophone. En effet, lorsqu’il n’est pas fait mention expresse d’une jurisprudence précise du Conseil d’État, la jurisprudence française est prise en considération à travers la référence appuyée et systématique à une « jurisprudence constante », aux « principes généraux du droit administratif » et autres formules [23].
Le Professeur Moderne l’a très bien remarqué en s’attardant longuement sur la
« volonté des nouvelles juridictions administratives de retenir et d’adapter ce qu’il y a d’incontestablement progressif dans la jurisprudence du Conseil d’État français » [24].
Cependant pour le Professeur Jean Du Bois De Gaudusson :
« il n’est pas toujours aisé de savoir si la solution tient à une volonté déterminée du juge de modifier une jurisprudence qui lui paraît inadaptée, à son ignorance de la jurisprudence française et de ses développements récents ou encore à une difficulté d’appliquer un principe à l’espèce » [25].
L’attitude du juge administratif tunisien qui reprend à son compte la jurisprudence TC 8 juillet 1963, Société Entreprise Peyrot en reconnaissant la qualification de contrat administratif à certaines conventions dérogeant au critère organique du contrat administratif est un exemple topique de ce phénomène [26].
Ainsi, le professeur Ahmed Solem Ould Bouboutt se demandait s’il s’agissait « d’une adaptation ou méconnaissance de la jurisprudence française sur ce point précis » [27]. Tout compte fait, il convient de souligner qu’en somme, cette tendance qui est de transposer les évolutions jurisprudentielles du conseil d’Etat français est maladroite.
Deux éléments permettent de justifier cela. La première est en lien avec la légitimité de l’héritage jurisprudentiel légué par le colonisateur français et ces limites temporelles de mise en référence. En effet le bloc jurisprudentiel français applicable dans les ex-colonies est celui sécrété avant l’accès à l’indépendance. En raison du principe de continuité, les grands principes administratifs de la période coloniale continuent de s’appliquer. Cela dit, il n’est en aucune façon légitime que les décisions françaises post-coloniales puissent trouver une application dans les territoires d’Afrique francophone. Le second élément tient en l’indépendance et l’autonomie, tant matérielle qu’organique, qui sont reconnues aux systèmes juridiques nationaux des Etats d’Afrique francophone.
En vertu du caractère d’autonomie accroché au droit administratif et au contentieux administratif africain, les décisions devraient présenter une certaine spécificité afin de marquer une rupture avec les recours instantanés à la jurisprudence française (II).
II. Une jurisprudence progressivement autonomisée.
Très progressivement, il est donné d’observer qu’une tendance de la jurisprudence des Etats d’Afrique francophone s’oriente en rupture (A) avec des approches jurisprudentielles françaises de l’ère coloniale en se permettant certaines innovations audacieuse (B).
A. Une rupture observée avec des approches jurisprudentielles françaises.
Matériellement, une rupture avec les approches jurisprudentielles françaises est à observer au niveau de la jurisprudence africaine francophone. Le juge africain, en effet, décide sur certaines espèces de se détacher des références, des notions et des théories prédéterminées par le conseil d’Etat français sous l’empire coloniale. Plusieurs exemples de décisions sont à remarqués.
D’abord, la défunte Chambre Administrative de la Cour suprême de Côte d’Ivoire (CSCA) a eu à se prononcer sur deux points fondamentaux de la question des services publics. Il s’agit notamment de la notion de service public à caractère industriel et commercial et de la notion de « véhicule » au sens de la loi française du 31 décembre 1957 avec son célèbre arrêt Société des Centaures routiers du 14 janvier 1970. S’agissant de la qualification du service, la chambre administrative de la cour suprême de Côte d’ivoire a estimé que « l’exploitation d’un bac présente le caractère d’un service public administratif (...) » ; en ce qui concerne la qualification du bac lui-même, la CSCS donne au bac la qualification « d’ouvrage public comme les sections de route qu’il relie et dont il est l’accessoire nécessaire ».
Pour montrer l’importance de cette décision ivoirienne et pleinement autonome, le professeur Ahmed Solem Ould Bouboutt partage l’idée qu’à l’époque, cette décision du juge ivoirien était divergente par rapport à la solution adoptée en France. En effet, on se souvient que le fameux arrêt Société Commerciale de l’Ouest africain dit arrêt « Bac d’Eloka », rendu en date du 22 janvier 1921 par le Conseil d’Etat français, avait donné naissance à la théorie du service public à caractère industriel et commercial. Il suit donc de là que le juge africain francophone et ivoirien en particulier, fournir de la plénitude de son autonomie et de son indépendance vis-à-vis des attaches juridiques françaises, se permet d’apporter des éléments de correction aux notions jurisprudentielles consacrées par le conseil d’Etat français durant la colonisation. Tout compte fait, cette logique du juge ivoirien sera présente lors des choix ultérieurs du juge français [28]. La jurisprudence française a en effet évolué sur ce point. Elle a fini par accorder la qualification de service public administratif aux services publics gérant des bacs [29].
Par ailleurs, la jurisprudence Sociétés des Centaures routiers a visiblement eu pour effet d’inspirer, en plus du juge du conseil d’Etat français, des juges africains francophones. Ainsi, le juge gabonais après avoir estimé par référence au droit français du moment que les bacs dotés d’une autonomie de mouvement sont des véhicules [30], s’est progressivement ranger sur la position du juge ivoirien en considérant qu’un bac « constitue, comme les sections de route ou de piste qu’il relie et dont il est l’accessoire nécessaire, un ouvrage public ; que son exploitation par un préposé de l’administration présente le caractère d’un service public administratif » [31].
Au Sénégal, dans ces jugements [32], le juge sénégalais a implicitement considéré que l’exploitation du bac par l’administration constitue également un service public administratif.
B. Une jurisprudence africaine francophone innovante et audacieuse.
Par « un mouvement jurisprudentiel convergent » [33] plusieurs juridictions africaines francophones vont adopter des théories innovantes et vraisemblablement audacieuses. C’est notamment le cas en ce qui concerne la responsabilité de l’administration du fait des comportements dommageables de ces agents. Ainsi, les juges africains admettent une substitution d’office de la responsabilité de l’administration à celle de l’agent, supprimant ou atténuant ainsi les effets d’une éventuelle liberté d’option.
En Mauritanie par exemple, la Chambre administrative de la Cour suprême s’est démarquée de ses références françaises avec l’arrêt CS adm. Mauritanie 21 janvier 1981 O... B. En l’espèce, la Cour suprême a rejeté la décision du Tribunal qui condamnait M. O... B. à dédommager la victime et mettait « hors de cause » l’État.
Pour la Cour suprême, cette décision « sacrifie les victimes démunies que sont nos populations, impuissantes à obtenir une indemnisation face à des fonctionnaires très mobiles et enclins à fuir leurs responsabilités ». Elle conclut donc : « qu’il y a lieu de dire qu’en cas de faute personnelle détachable du service, l’État demeure garant à l’égard des victimes des condamnations civiles prononcées contre le fonctionnaire, sauf pour lui d’exercer une action récursoire contre le fonctionnaire auteur d’une faute personnelle détachable du service ». Il suit de là que cette décision audacieuse de la juridiction suprême mauritanienne infléchit la jurisprudence française.
Cette innovation construite à travers cette solution adoptée par le juge mauritanien rejoint celles d’autres juges africains. A cet effet, le juge camerounais partage le point de vue du juge mauritanien avec l’arrêt du « 15 octobre 1969 Bollo Joseph c/ État du Cameroun ». Pour appuyer son juge national le Professeur NLEP souligne que : « La substitution de l’administration se produit de plein droit, sans cumul avec une action personnelle éventuelle dès lors que l’agent était « dans l’exercice de ses fonctions » ; (...) la victime ne connaît que l’administration » [34].
Le juge algérien s’inscrit également dans le même mouvement avec l’arrêt Sieur Zouak c/ sieur Mehsai du 21février 1968. Le professeur Ahmed solem ould booboutt commente cette décision en soulignant que le juge algérien « sauvegarde le droit de la victime de poursuivre l’administration à n’importe quel stade de la procédure », même si auparavant elle avait poursuivi l’agent fautif :
« attendu qu’en ce qui concerne cette affaire, bien qu’il ait poursuivi l’agent auteur du dommage, l’appelant a le droit de poursuivre le service ; que sa deuxième action ne peut ne pas être entendue motif pris de la possibilité ou de l’existence de la première » [35].
Par ailleurs, juge malgache, dans l’arrêt CA 30 décembre 1971, Société Sérami affirme que l’administration doit se subroger dans les droits de la victime contre l’agent. Enfin, Au Sénégal, le juge adopte une jurisprudence assez proche en faisant jouer l’action récursoire dans le même procès que l’action « principale » (TPI Dakar 26 juin 1971 Dame N’Diaye c/ État du Sénégal, Annales africaines 1973).