Externalisation juridique : des solutions (légales) pour gérer les affaires juridiques des entreprises.

1. Besoins juridiques des opérateurs économiques.

À défaut d’être parfois perçu comme évident, le besoin d’accompagnement juridique est réel pour tous les opérateurs économiques, quels que soient leurs tailles et leurs secteurs d’activités.
Fort heureusement – prêchons une minute pour la chapelle des juristes d’entreprise –, de plus en plus d’entreprises ont compris l’intérêt de pleinement s’appuyer sur le savoir-faire de leurs équipes juridiques pour sécuriser leurs projets, anticiper et traiter des cas de non-conformité (réglementaire pour l’essentiel), trouver des opportunités pour commercer aussi différemment, que légalement.
Pour autant, toutes les entreprises ne disposent pas d’équipes juridiques internes ; d’autres ont besoin d’un accompagnement supplémentaire, ponctuel, souvent expert, auquel certains prestataires qualifiés peuvent répondre, au premier rang desquels les avocats.

Pour les TPE-PME et les start-ups, l’absence de juriste interne est souvent bien davantage une question de ressources, qu’un réel problème d’identification du besoin. Le coût de l’embauche d’un juriste suffisamment expérimenté pour gérer efficacement les sujets pourra être parfois difficile à supporter en tenant compte tout à la fois du besoin d’expertise, des "prix du marché" et des capacités financières de l’entreprise.
Dans d’autres situations, une embauche à temps plein pourrait ne pas se justifier au vu du besoin réel, tandis qu’une proposition d’embauche à temps partiel aura, sauf situation particulière, une attractivité assez réduite.

Pour d’autres entités, qui commencent à structurer leurs directions métiers, il faut bien admettre, malheureusement, que le juridique n’est pas toujours (ou toujours pas !) la priorité. La croyance selon laquelle les juristes sont des "empêcheurs de tourner en rond" –et vont trouver des problèmes entravant le business plus que des solutions…– a encore la vie dure. Ceci, quand bien que la posture des juristes d’entreprise eux-mêmes évolue, vers toujours davantage de disponibilité, de proximité et d’opérationnalité.

Enfin, pour d’autres organisations, qui disposent d’équipes juridiques internes, un besoin d’externalisation peut se faire sentir pour plusieurs raisons, allant du surcroît d’activité, aux nécessités d’un remplacement, parfois urgent, en passant par un besoin d’expertise juridique élevé sur un projet ou un dossier.

2. Répondre à un besoin temporaire de compétences juridiques.

Habituellement, pour répondre à des besoins ponctuels, le contrat à durée déterminée, le travail intérimaire, le management de transition, le portage salarial, le temps partagé, sont autant de modalités permettant à un professionnel et à une entreprise de travailler ensemble de manière, disons, flexible ou temporaire. Mais sur le secteur juridique, (re-)mettons les pieds dans le plat : le recours à chacun de ces dispositifs n’est pas légalement autorisé.

Le principe : Le conseil juridique [1] est une activité réglementée.
Plus précisément, le fait de donner des consultations juridiques et/ou rédiger des actes sous seing privé pour autrui, directement ou par personne interposée, à titre habituel et rémunéré, n’est possible qu’à certaines conditions.

Il sera donc impératif de s’assurer que votre prestataire est bien "dans les clous".

Texte : article 54 et s. de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971

Sanction : article 66-2 de la loi de 1971, renvoyant à l’article 72 de la même loi, renvoyant à l’article 433-17 du Code pénal : 1 an d’emprisonnement et 15 000 € d’amende [2].

Insistons : le recours à un juriste purement freelance est à exclure complètement de vos options, quelles que soient les circonstances. Passer outre les règles applicables en la matière vous exposerait à des risques inutiles, non seulement en termes de sanctions (pénales), mais aussi en cas de défaillance dans le conseil apporté (pas de recours en responsabilité, exclusion du jeu de l’assurance, etc.).
Que l’on se rassure néanmoins : dire que tout n’est pas possible dans la consultance juridique, ne signifie pas que tout est interdit. Déclinons, après avoir rappelé les règles qui s’imposent en matière de conseil juridique.

3. Qui peut faire du conseil juridique ?

Nous le disions précédemment, la capacité à "faire" du conseil juridique (délivrer des consultations et/ou rédiger des actes sous seing privé) est une activité réglementée. La conformité aux règles de la loi du 31 décembre 1971 s’impose à tous ; voici les conditions.

Condition 1 : compétence. Licence en droit ou compétence juridique appropriée (CJA) (L.1971, article 54)

Condition 2 : autorisation de la loi. La condition du diplôme ne suffit pas à permettre le conseil juridique habituel et rémunéré. La personne doit relever de l’une des catégories de professionnels habilités à exercer, à titre principal ou accessoire, une activité juridique :

• avocat(e)s inscrit(e)s à un barreau français [3], avocat(e)s aux Conseils, notaires, commissaires de justice (huissiers de justice & commissaires-priseurs judiciaires), administrateurs judiciaires, mandataires-liquidateurs [4] ;
• juristes d’entreprise salariés pour leur employeur et sur l’activité de ce dernier [5] ;
• fonctionnaires et enseignants des disciplines juridiques des établissements privés d’enseignement supérieur [6] ;
• autres professions réglementées, selon les textes les régissant [7]. Sont par exemple concernés, les conseillers en propriété intellectuelle [8] et les experts comptables [9] ;
• professions non réglementées L. 1971, art. 60 : nécessité d’un agrément donné pour la pratique du droit à titre accessoire [10] = consultations juridiques relevant directement de leur activité principale et rédiger des actes sous seing privé qui constituent l’accessoire nécessaire de cette activité ;
• organismes chargés d’une mission de service public [11] ;
• associations et fondations agréées ou reconnues d’utilité publique [12] pour leurs membres, sur des questions se rapportant directement à leur objet ;
• syndicats et associations professionnels régis par le Code du travail [13] ;
• organismes constitués entre ou par des organisations professionnelles ou interprofessionnelles [14], au profit de ces organisations ou de leurs membres, sur des questions se rapportant directement à l’activité professionnelle considérée.

Condition 3 et suivantes. La liste des garanties associées à l’exercice du droit ne se limite pas au diplôme et au titre. Des garanties supplémentaires doivent être apportées.
Pour pouvoir délivrer une prestation juridique, les personnes concernées devront en effet aussi satisfaire aux éléments suivants :

• conditions de "moralité" : [15] :
  • absence de condamnation pénale pour agissements contraires à l’honneur, à la probité ou aux bonnes mœurs,
  • absence de condamnation pour des faits de même nature ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ou administrative de destitution, radiation, révocation, de retrait d’agrément ou d’autorisation,
  • absence de faillite personnelle ou autre sanction liée ;
• autres garanties [16] :
  • obligation de couverture assurantielle (Responsabilité Civile Professionnelle),
  • garantie financière (cautionnement bancaire ou assurance),
  • respect du secret professionnel [17] et prévention des conflits d’intérêts.

Pour plus de détails, consulter not. CNB, 2023, Vademecum Exercice du droit, 3e éd., https://encyclopedie.avocat.fr.

4. "Achat" temporaire de compétences juridiques : 2 options usuelles (et légales).

Reprenons une fois encore notre marotte : le libre recours aux consultants externes dans des conditions identiques à ce qui se fait pour d’autres matières est impossible en droit, puisque le conseil juridique délivré à titre habituel et rémunéré fait l’objet d’un monopole des professions réglementées ou des professionnels autorisés.
En revanche, si vous n’avez pas besoin ou que vous ne pouvez pas vous offrir les services d’un professionnel qualifié et autorisé à temps plein, vous pourriez peut-être recruter en CDD, le cas échéant à temps partiel, ou recourir aux prestations de « direction juridique externalisée ».

Option 1 : le recrutement d’un(e) juriste en CDD.

Il n’y a pas de sujet de légalité pour l’embauche d’un juriste dans le cadre d’un contrat à durée déterminée, en temps plein ou en temps partiel.

Ceci, à la condition évidemment de respecter les conditions posées par le Code du travail en la matière [18] : exécution d’une tâche précise et temporaire, dans les cas énumérés par la loi. Rappelons en effet que quel que soit le motif pour lequel il est conclu, le CDD ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet, de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Le cas échéant, le ou la juriste que vous embaucherez pourra être en cumul de CDD. L’attention sera portée ici sur la question du temps de travail [19], avec une vigilance toute particulière en ce qui concerne de potentiels conflits d’intérêts.

Option 2 : la direction juridique externalisée (mise à disposition de "ressources" par un cabinet d’avocat) [20].

Vous avez bien sûr toujours la possibilité de solliciter votre cabinet d’avocat, votre notaire, votre expert-comptable, etc. pour qu’il vous conseille ponctuellement. C’est d’ailleurs le cœur de l’activité de conseil des avocats, à côté de leur activité contentieuse qui, elle, leur permet de vous assister et représenter en cas de litige.

Si votre besoin s’inscrit un peu plus dans la durée et que vous souhaitez pouvoir avoir votre avocat (ou autre professionnel du droit) "sous la main", il est possible de convenir d’une intervention récurrente, avec une sorte de "mise à disposition" d’un avocat(e) ou d’une équipe d’avocat(e)s du cabinet. Certains cabinets vous proposent d’ailleurs ce type de prestation sous le nom de « direction juridique externalisée » (DJE).

Aucun souci à se faire lorsque le cabinet vous propose (ou que vous lui demandez) de faire intervenir, de "placer" l’un(e) de ses avocat(e)s plusieurs jours par mois dans les locaux de votre entreprise : cela reste une prestation de consultance juridique parfaitement légale.

Nous avons pu échanger avec 2 cabinets d’avocat, l’un à Paris, l’autre à Rennes, qui ont repensé leur façon de travailler et de facturer leurs prestations pour s’adapter, au plus près, aux besoins réels de leurs clients.
Sur le sujet, lire Direction juridique externalisée & avocat en "temps partagé".

NB : Il résulte en effet des textes que si l’entreprise employeuse est elle-même autorisée à faire du conseil juridique, la question de la légalité du "placement" de l’un de ses membres ne se pose pas en tant que telle. Il s’agit davantage d’une question d’organisation et de facturation du conseil juridique, que d’une véritable mise à disposition au sens plus classique, RH, du terme.

En revanche, s’il s’agit d’un avocat ou d’un juriste qui travaille sous le statut de salarié du cabinet, la situation pourra être moins évidente. La question de la légalité pourra se poser au regard de la réglementation sur le prêt de main d’œuvre (voir infra) [21] et l’on retomberait en outre dans le débat sur le statut de l’avocat en entreprise, qui n’existe pas à l’heure actuelle et divise fortement la profession.

5. Internalisation temporaire de compétences juridiques : attention aux relations tripartites !

Le Code du travail.

Le Code du travail prévoit spécifiquement la possibilité d’internaliser temporairement des compétences, en prévoyant les règles applicables au contrat de travail temporaire, au portage salarial et à d’autres contrats de mise à disposition [22].

Pour le dire simplement, dans toutes ces situations, la mise à disposition des ressources se fait en application d’une relation contractuelle tripartite : l’activité est réalisée par une personne salariée d’une entreprise (l’agence d’intérim, de portage salarial, l’entreprise de travail à temps partagé, etc.), au profit d’une autre (l’entreprise qui a besoin d’accompagnement). Par définition donc, l’employeur stricto sensu n’est pas le bénéficiaire des compétences de la personne-ressource.

Ces modalités de mise à disposition excluent en principe les poursuites pour prêt de main d’œuvre illicite, mais la donne n’est pas la même en ce qui concerne l’activité juridique. Il faut en effet aussi se référer aux dispositions de la loi de 1971.

La loi de 1971.

Aux termes du texte [23], le juriste d’entreprise ne peut exercer que dans le cadre d’un contrat de travail et ne peut réaliser des consultations juridiques et rédiger des actes sous seing privé que pour le compte « de son employeur ».

Or, dans ces contrats de travail tripartites, ce n’est pas l’entreprise bénéficiaire du conseil qui est liée par un contrat de travail avec le ou la juriste, mais l’agence jouant le rôle d’intermédiaire.

Oui, mais. La jurisprudence est, depuis longtemps, très claire sur ce point :
« Une société qui exerce, sans les garanties des professions réglementées ou bénéficiaires d’un agrément, soumises dans l’intérêt des usagers à des exigences, notamment de secret professionnel et d’assurance, une activité de consultations juridiques, contrevient aux prescriptions légales des articles 54 et suivants de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 » [24].

Une analyse stricte de cet état du droit conduit donc à considérer que toutes les entreprises "pourvoyeuses" de talents juridiques (hors prestation de pur recrutement), qui ne seraient pas elles-mêmes dotées de la capacité à délivrer de la prestation juridique, contreviendraient à la loi. Une vigilance toute particulière est donc de mise pour ce qui concerne l’intermédiation en conseil juridique (au sens strict : consultation et rédaction d’actes).

Ceci vaudrait également pour le prêt de main d’œuvre entre entreprises, puisque le contrat de travail qui lie le salarié à l’entreprise prêteuse n’est ni rompu, ni suspendu. Le salarié continue d’appartenir au personnel de l’entreprise prêteuse ; il conserve le bénéfice de l’ensemble des dispositions conventionnelles dont il aurait bénéficié s’il avait exécuté son travail dans l’entreprise prêteuse [25]. Les sanctions peuvent être lourdes [26].

Nous avons pu nous entretenir avec le Conseil National des Barreaux au sujet du freelancing/consulting juridique.
Retrouver ici l’interview de Me Jean BROUIN, Président de la commission de l’exercice du droit du CNB (mandature 2024-2026) et Me Didier ADJEDJ, expert de la commission de l’exercice du droit du CNB, ancien président de ladite commission (mandature 2015-2017).

6. Cas particulier du management de transition.

Le management de transition consiste à confier momentanément la direction d’une entreprise ou d’un département à un manager opérationnel externe, le plus souvent en ayant recours aux services d’une entreprise spécialisée en management de transition. Celle-ci sera amenée à vous proposer des profils souvent (très) experts pour répondre à vos besoins et à accompagner les parties prenantes dans le bon déroulement de la mission.

Besoin ponctuel expert, gel des politiques de recrutement, modification des budgets, pénurie de candidats, situation de crise sont les principaux cas de figure dans lesquels il est fait appel au management de transition. Des situations qui concernent, certes, le plus souvent des ETI grands groupes ayant déjà des directions juridiques internes, mais pas exclusivement.

Les professionnels du secteur avec lesquels nous avons pu échanger sur le sujet [27] nous l’ont confirmé : la solution du management de transition se démocratise en quelque sorte et de plus en plus d’entreprises y ont recours.
Le "statut" de manager de transition attire également de plus en plus de profils, en raison notamment de la diversité des missions proposées, leur prestige aussi parfois, et de la souplesse de carrière ainsi permise.
Un autre paramètre important est le positionnement du manager de transition, qui lui permet de s’affranchir en quelque sorte des côtés les moins plaisants de la vie quotidienne de l’entreprise.
L’évolution se mesure enfin en termes d’employabilité, puisque les recruteurs sont moins "frileux" qu’il y a 5 ou 10 ans en présence d’un parcours professionnel avec une telle succession d’activités.

La nature de cette mission et le mode de contractualisation avec le ou la manager de transition vont être importants ici. Si vous internalisez sous contrat de travail, aucun souci. En revanche, si vous passez par un contrat de prestation de services ou par du portage salarial, vous l’aurez compris il faudra être attentif pour ne pas être en non-conformité avec la loi de 1971. Spécifiquement si l’entreprise de management n’a pas, elle-même, la capacité de délivrer du conseil juridique, tout dépendra de la nature des tâches qui seront confiées au manager de transition.

Pour le dire autrement, s’il ne s’agit pas d’un cabinet d’avocat (ou autre professionnel autorisé) et si vous ne concluez pas de contrat de travail, il est possible que les choses soient "borderline". Il ne devrait pas y avoir de difficultés si l’activité concernée est sans rapport avec la consultation juridique et/ou la rédaction d’actes sous seing privé [28].
S’il s’agit de répondre à un besoin organisationnel, de piloter un projet de transformation (digitale par exemple), d’une expansion à l’international, vous pourrez compter sur les savoir-faire et savoir-être de ces professionnels aguerris. Il devrait en être de même pour des missions de legal ops, de contract management et de conformité, sous réserve de ne pas relever des cas d’exercice illégal du droit que nous avons évoqué.

7. Faire le diagnostic de son besoin juridique.

Occasionnel pour des besoins (modestes) de contractualisation, ponctuel pour le montage d’un projet ou la structuration d’une activité, récurrent pour une conformité, ou bien plus large par exemple pour un programme de conformité ou le pilotage des risques juridiques associés à un secteur d’activité, etc. Il existerait finalement autant de sujets – et donc de missions – que d’activités et de projets au sein de l’entreprise.

Sur le choix d’externaliser ou non, vous pourrez notamment tenir compte du coût [29] et de votre besoin de sécurisation de la ressource pour la continuité d’activité et/ou la confidentialité.

Ici comme ailleurs, il vous appartiendra d’identifier et calibrer votre "besoin de juridique", sur plusieurs aspects : la matière concernée, le niveau d’expertise requis, la durée prévisible. Pas facile nous direz-vous et vous aurez raison. Partez peut-être du principe, sans sombrer dans la paranoïa, que toute action peut avoir des implications juridiques ? Dans le doute, ne vous abstenez pas.
L’établissement, d’emblée, d’un diagnostic précis et la fixation de l’étendue et les modalités de l’intervention est indispensable, quitte à le faire évoluer par la suite. À l’inverse, l’absence d’organisation de ce moment de cadrage en amont de toute mission devrait déclencher un doute, pour ne pas dire un red flag.

Quant à la question de savoir vers qui se tourner, vous l’aurez compris : évacuer sans scrupule les options à la légalité douteuse. Ensuite, tournez-vous vers la profession qui vous semble – ne serait-ce qu’intuitivement – le mieux répondre à votre problématique. Si vous avez plusieurs choix, appuyez-vous sur votre propre liste de critères, qu’ils soient objectifs (expertise spécifique, disponibilité, coût, déontologie, etc.) ou plus subjectifs !

Tout bon prestataire mettra en principe un point d’honneur à vous aider dans votre diagnostic : non seulement parce que cela fait pleinement partie de l’accompagnement, mais aussi, et surtout, parce que la perception de votre besoin peut ne pas être tout à fait adaptée ou dimensionnée à ce qui vous sera véritablement utile, à la hausse comme à la baisse d’ailleurs.

Soyez donc prudent(e) et n’hésitez pas à questionner très directement votre interlocuteur sur la légalité de sa pratique par rapport à la loi de 1971 (vous en connaissez maintenant les grandes lignes !). Il vous aidera dans la gestion du risque associé à l’achat de la prestation juridique. Ses hésitations ou le flou de ses réponses pourront utilement vous renseigner et devraient logiquement vous dissuader de recourir à ses services…

Terminons cet article en évoquant les solutions digitales boostées à l’intelligence artificielle, générative ou non, dont vous avez probablement entendu parler (oui, le droit aussi est concerné !).
Elles génèrent de nouveaux risques (ou les renouvellent) pour le "consommateur" de services juridiques, au premier rang duquel la délivrance d’informations juridiques dont la qualité, la pertinence et/ou la fiabilité pourrait être – pour le moins – douteuses [30].
S’il s’agit d’une génération automatisée de réponses, soyez donc aussi on-ne-peut plus méfiant(e), même si elles vous semblent adaptées à votre situation. Développez un bon réflexe et demandez toujours conseil à votre professionnel du Droit ou du Chiffre préféré !

À lire aussi, dans le Dossier Externalisation et achat de prestations juridiques.

• Direction juridique externalisée et avocat en "temps partagé".
• Juriste freelance et exercice illégal du droit (interview).