Par Bilal Boukhari, Doctorant.
 
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  • Parution : 7 avril 2021

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La garantie autonome au Maroc.

« Sans sûretés, pas de crédit, sans crédit pas d’économie moderne ».
La garantie autonome est également désignée sous le vocable de « la garantie indépendante », « lettre de garantie » ou « garantie à première demande », bien que ce dernier terme soit mal adapté car trop restrictif, la garantie à première demande étant une variété de la garantie autonome. Mais cette garantie est avant tout le fruit de l’imagination des parties, guidées par des besoins au départ du commerce international.

Introduction.

La garantie autonome est également désignée sous le vocable de « la garantie indépendante », « lettre de garantie » ou « garantie à première demande », bien que ce dernier terme soit mal adapté car trop restrictif, la garantie à première demande étant une variété de la garantie autonome. Mais cette garantie est avant tout le fruit de l’imagination des parties, guidées par des besoins au départ du commerce international.

Il s’agit en général de la situation dans laquelle une entreprise exportatrice européenne souhaite remporter un marché auprès d’un maître d’ouvrage étranger, créancier d’une obligation de faire. Le recours à ce type de garantie à également accompagné le développement des marchés internationaux de travaux et de fourniture avec de nouveaux pays émergents, orientaux notamment, demandeurs de matériels et de savoir-faire et a remplacé d’autre part efficacement la pratique de dépôt qui avait le tort d’immobiliser de considérables sommes d’argent.

L’objectif permanent des créanciers d’obtenir toujours une meilleure protection et la pratique des affaires toujours en quête de sûretés efficaces a alors donné naissance à cette garantie indépendante adaptée à l’évolution des exigences économiques de la société contemporaine : il s’agit d’une garantie moderne, aux applications variées, puisant sa force dans l’autonomie de la volonté .
Le Maroc, pays d’économie de marché, a connu le concept de garantie autonome via la pratique bancaire , a fait son apparition en jurisprudence, et à moindre degré en doctrine, vers 1990. Sa validation en droit marocain a été reconnue par la Cour Suprême le 31 Janvier 2001.

La réception en droit marocain de ce nouveau concept s’est faite par le canal des contrats internationaux . Dans un sens général, il s’agit d’un engagement contracté par une personne (le garant) à la demande d’un débiteur (le donneur d’ordre) de verser à un créancier (bénéficiaire) une somme d’argent sur appel de ce dernier.

Une telle définition permet donc de saisir la caractéristique la plus évidente de la garantie autonome, à savoir son indépendance par rapport à d’autres contrats impliqués dans l’opération dont découle l’émission de la garantie.

Cette indépendance a deux attributs : d’une part, l’importance du formalisme de la garantie, dont le libellé est autosuffisant ; d’autre part, l’impossibilité pour le garant d’opposer au bénéficiaire d’autres objections ou exceptions que celles tirées du contrat de garantie. En effet, dans l’émission de garantie, la banque prend un engagement qui lui est propre.

L’acte constatant l’engagement sera généralement dénommé, « lettre de garantie ». C’est ainsi que la Cours Suprême marocaine a eu l’occasion de mettre l’accent sur les caractéristiques « des garanties bancaires autonomes » et elle a utilisé la terminologie des pays arabes de Moyen Orient « khitabaddaman » .

On peut voir dans la garantie autonome « un dérivé du cautionnement dont elle emprunte la technique juridique, allégées des caractères accessoire et subsidiaire ».

L’autonomie de la garantie signifie que le garant prend, à titre principal, un engagement nouveau. Il ne s’oblige pas, comme la caution à payer la dette du débiteur principal. Il contracte un engagement de payer une certaine somme, qui est certes fonction du contrat de base, mais qui est librement déterminée par les parties et qui est sans rapport nécessaire avec l’objet ou l’étendue des obligations du débiteur garantie.

La garantie autonome présente un double intérêt : un intérêt juridique et un intérêt pratique.

S’agissant de l’intérêt juridique, il réside dans le renforcement de la contractualisation dans le cadre du droit des sûretés car la garantie autonome est par d’essence est une garantie contractuelle dominée par la liberté contractuelle des parties.

Quant à l’intérêt pratique, l’étude de la garantie autonome parait très indéniable vu la sécurité qu’elle procure au bénéficiaire. De ce fait, la garantie autonome conforte substantiellement la position du créancier garanti (bénéficiaire) et corrélativement, alourdi l’obligation du garant qui est tenu par l’obligation de payer à première demande.

L’une des principales difficultés de cette sûreté, est celle de sa qualification, qui a donné lieu à un abondant contentieux jurisprudentiel. La doctrine marocaine s’est intéressée à cette question, mais le plus souvent de manière très pragmatique, en cherchant à déterminer les critères de qualification de ce contrat, car c’est un contrat, mais sans s’attarder sur leur origine et leur rôle dans le débat judiciaire.

En relation avec notre problématique jadis soulignée lors de l’introduction, il s’est avéré primordial d’examiner en premier lieu l’octroi d’une garantie contractuelle (chapitre I), avant de se pencher en deuxième lieu sur la consécration d’un contrat innommé par la jurisprudence (chapitre II).

Chapitre I : L’octroi par la jurisprudence d’une garantie contractuelle.

Il convient de définir d’abord la garantie autonome (section I), avant de mettre l’accent sur la liberté contractuelle qui prédomine cette garantie et le rôle de juge (section II).

Section I : Une nécessaire précision de la définition de ce contrat sui generis.

L’usage de la garantie autonome n’est pas resté cantonné à l’hypothèse des contrats internationaux « elle déborde de son lit naturel pour venir s’implanter en droit interne » comme le mentionne J. Terray : la doctrine (paragraphe I) et la jurisprudence ont alors dû s’adapter (paragraphe II).

Paragraphe I : Une doctrine non unanime.

Cette notion issue de la pratique et s’adaptant à la volonté des parties n’a jamais été correctement définie malgré des efforts doctrinaux, et jurisprudentiels manifestes. Les auteurs étaient divisés entre ceux qui y voyaient un cautionnement particulier et ceux qui l’analysaient en un simple engagement de payer indépendant d’un genre innommé.

Ainsi, M. Ancel dans sa thèse parue en 1881 a pu énoncer que la garantie autonome n’étais en fait qu’une variante du cautionnement. Pour cet auteur elle n’a vocation à jouer qu’en cas de défaillance du donneur d’ordre, qui reste le débiteur principal. La persistance des termes caution ou cautionnement, ces engagements fussent-ils à première demande, serait d’ailleurs un signe en ce sens.

Une certaine confusion s’était alors installée dans l’esprit des justiciables et des juristes, qui n’a été que renforcée par la multiplication des sûretés et garanties présentant des liens plus ou moins étroits avec la garantie autonome. Une des conséquences majeures de cette confusion a alors été la rédaction des garanties hybrides. Une qualification de la notion de garantie autonome s’imposait alors. Autrement dit, il s’agissait de confronter « confronter une définition et un cas concret » (F. Terre), cette qualification permettant alors d’appliquer à la garantie autonome le régime juridique lui correspondant.

Paragraphe II- Une jurisprudence bienveillante mais incohérente.

C’est la jurisprudence qui a dégagé une définition en premier de cette garantie comme l’atteste les travaux de la chambre de commerce international et ceux de la Commission des Nations Unies pour le commerce international.

Puis, après avoir été reconnue la validité de la garantie autonome par un arrêt rendu en 2001 par la cour suprême (la cour de cassation actuelle) sous le n° 231, dossier civil n° 369/3/2/, la cour de cassation a clairement affirmé sa position dans plusieurs arrêts tel que l’arrêt n 233, dossier commercial n° 1916/3/1/2017 rendu en 2017 qui énonce que même si la garantie à première demande résulte d’une convention signée entre la banque et le débiteur, la relation entre la banque et le bénéficiaire de la garantie est une relation autonome et indépendante de la relation entre le bénéficiaire et le débiteur.

De ce fait, la banque s’engage en vertu de cette garantie à payer à premier demande le bénéficiaire, faute de quoi la banque est considérée en demeure.
Cet arrêt a d’ailleurs été confirmé de nombreuses reprises (Arrêt n 402, dossier commercial n° 730/3/1/2015, la cour de cassation en 2016).

Cependant, certaines juridictions de fonds continuaient pourtant à qualifier des engagements de garantie autonome alors même que l’objet de la garantie était défini comme étant la dette du débiteur principal (Arrêt rendu par la cour d’appel de Fés en date du 22/11/2017 sous le n 1707).

De manière inverse, il arrivait encore à certaines d’entre elles de requalifier de manière abusive des cautionnements en garantie autonome. Il paraissait alors évident qu’un modèle de référence devait être posé pour distinguer cette garantie du cautionnement et ainsi d’éviter de laisser aux juges une trop grande responsabilité et marge d’appréciation dans la définition de cette garantie. L’unification des principes jurisprudentiels préalablement établis, l’adaptation nécessaire du droit à l’évolution de la société et la prise de position capitale du droit interne par rapport au droit international ne pouvait alors s’effectuer que d’une seule manière : une consécration de la garantie autonome par le législateur dans le dahir sur les obligations et contrats.

Section II : la liberté contractuelle et le rôle de juge dans la garantie autonome.

Même si le dahir sur les obligations et contrats ne rien sacrifier au principe de la liberté contractuelle, au cas où les parties se seraient montrées négligentes ou confuses, qualifiant de garantie autonome une autre sureté, le juge aura tout loisir de contrôler que la garantie offerte répond bien à tous les critères de la garantie autonome ; à charge pour lui à défaut de requalifier l’engagement.

Dans la pratique, on observe ainsi plusieurs formes de garanties autonomes dont :
- Le crédit documentaire : qui est un paiement subordonné à la production de
divers documents. Cela veut dire, que la demande de paiement doit s’accompagner de documents dont la liste a été fixée conventionnellement et d’avance dans la garantie elle-même.

- La garantie à première demande, qui consiste en un engagement de la
banque en faveur du bénéficiaire payable automatiquement dès la réception de la première demande du bénéficiaire, sans besoin de justification.

Cette seconde forme qui nous intéresse car elle fait l’objet du cas étudié.
Dans cette optique, il serait opportun de traiter en premier lieu la liberté contractuelle qui constitue la quintessence de cette sûreté (paragraphe I), avant de s’intéresser au rôle de juge dans la garantie autonome (paragraphe II).

Paragraphe I : la liberté contractuelle des parties.

Lorsque les techniques nouvelles émergent de la pratique des affaires et dès lors que les contrats en résultant ont une utilité économique ou sociale, elles sont validées par les juges.

Même si nous nuancerons cette affirmation plus loin, la loi ne fixe aucune règle de forme concernant la garantie autonome, ce qui n’est pas toujours exact en matière contractuelle. Des limites (comme la primauté de la loi et l’ordre public) s’imposant à toute volonté, le législateur a dû régulièrement sanctionner les déséquilibres entre les parties. Ainsi, face à un nouveau type de contrat, les juridictions ont adopté un mécanisme intellectuel, qui consiste à faire appel au concept de contrat innommé.

Ce dernier est soumis à des conditions générales du droit du contrat et dispose d’un contenu propre).

• les conditions relatives à la constitution de la garantie autonome :

Le fait que cette sûreté dite personnelle soit non réglementée et qu’aucun texte de la loi ne prévoit ses conditions de validité implique le recours aux règles du droit commun ou aux règles générales, ce qui se justifie par la nécessité d’encadrer juridiquement cette institution comme le droit français qui prévoit un texte spécifique pour la garantie autonome .

Il convient de rappeler que cette garantie est soumise aux fameux principes de l’autonomie de la volonté, à la liberté contractuelle, et au consensualisme . Ce qui nous laisse affirmer qu’aucune condition de forme n’est exigée ou en d’autres termes l’écrit ne joue que le rôle d’un simple moyen de preuve .
Cela n’exclut pas, les conditions de droit commun relatives à toute obligation, à savoir, le consentement, la capacité, l’objet, et la cause.

Quant au consentement, il doit être éclairé, et exempt de tout vice, à savoir l’erreur, le dol, la violence, et la lésion . La survenance d’un de ses incidents ou ces vices implique la remise en cause de cette garantie. Il faut préciser que la théorie des vices de consentement est en quelque sorte hypothétique, puis qu’il ne s’agit que d’un contrat unilatéral, ce qui implique que la violence est loin d’être réalisé, voire même le dol qui doit émaner du cocontractant.

Alors s’agissant de l’objet, une petite comparaison le cautionnement serait suffisante pour le démonter. Pour cette institution, le caution s’oblige à payer la dette du débiteur principal, alors que dans le cadre de la garantie autonome le garant à première demande s’engage à payer une telle somme d’argent . En gros l’objet de la garantie autonome est non pas ce que doit le débiteur à son créancier, mais le paiement d’une somme d’argent déterminé de manière directe.

En ce qui concerne la cause de la garantie autonome elle met en évidence des questions problématiques en raison du principe de l’autonomie de la garantie. D’ailleurs certains auteurs invoquent la théorie de l’obligation abstraite, cette dernière figure parmi les problèmes controversés du droit moderne. Elle signifie que l’obligation doit être exécutée même si elle est sans cause ou sa cause est illicite.

D’abord il faut distinguer entre la cause de l’obligation et la cause du contrat. L’application de cette théorie en ce qui concerne la garantie autonome, sujet de notre travail, vaut que l’obligation du garant ait pour cause l’obligation garantie, mais elle serait exceptionnellement détachée de sa cause par la volonté des parties. Prenons l’exemple de la banque garante, la cause de son engagement se trouve dans la relation du créancier avec son client, alors que si le rapport entre ces deux parties a été annulé, l’engagement du banquier serait sans cause et du coup serait contraire à l’article 62 du DOC.

De ce fait, on ne pourra reconnaître que la garantie autonome peut être valable même en absence de cause, au contraire elle est une condition sine qua non, puisque personne ne s’oblige sans cause . Ainsi, cette position, à savoir celle qui affirme que la garantie autonome rentre dans le cadre des obligations abstraites , doit être écartée en faveur du courant qui conçoit qu’elle repose et doit reposer sur une cause légitime. Sauf que la difficulté réside dans la détermination de cette cause, et plus précisément celle relative à l’engagement de la banque envers le bénéficiaire.

Ce dernier, vu sa nature juridique, à savoir un acte unilatéral, complique encore la situation. En effet, une autre partie de la doctrine, affirme que cet engagement tire sa cause des relations entre le donneur d’ordre et le bénéficiaire, alors que d’autres disent que des relations entre le garant et le donneur d’ordre et qui sont à l’origine ou dont le but est de garantir le paiement de la transaction passée entre le bénéficiaire de la garantie et le donneur d’ordre, comme le confirme la cour de cassation française par analogie au cautionnement.

Cependant, on peut se trouver devant deux catégories de causes pour cet engagement, à savoir la cause objective et subjective de la garantie autonome . Celle objective désigne le but immédiat et direct qui va conduire le garant à contracter ou à donner garantie au bénéficiaire, il s’agit généralement de la contrepartie promise au cocontractant, aussi elle ne peut être illicite ou contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Alors que celle subjective, vise le motif déterminant qui a poussé en premier lieu le garant à s’engager. En l’espèce, il se peut que l’objet et la cause du contrat principale soient contraires à l’ordre public, et que les parties sont au courant de cet incident, et malgré cela ils contribuent à la conclusion de ce contrat et de l’engagement de garantie, en revanche et en raison du principe de l’autonomie de la garantie, la nullité du contrat principal sera sans incidence sur l’engagement de la garantie. Sauf que ce principe pourra être remis en cause si cette intention frauduleuse a été dévolue.

Ce qui nous laisse affirmer que la cause joue un rôle très important en ce qui concerne la garantie autonome, même en l’existence de l’abstraction dont jouit la relation entre la banque et le bénéficiaire.

S’agissant de la capacité, les personnes morales peuvent consentir des garanties autonomes à condition d’être autorisées par l’autorité chargé à cet effet, selon la forme de la société ou de la personne morale .
Quant aux personnes physiques, rien ne s’oppose à ce qu’une personne physiques consent une garantie autonome. D’ailleurs, cette dernière, n’est l’équivalent d’un dépôt de garantie que si elle est contractée par un établissement de crédit. Cependant, , elle se distingue du cautionnement par sa nature, elle constitue un contrat distinct et non une simple modalité de celui-ci, sauf que les tribunaux doivent s’assurer que le garant a pris connaissance de l’autonomie de son engagement tant à la conclusion qu’à l’exécution pour éviter que ça soit entendu comme un cautionnement.

En outre, en droit français, le domaine ou l’étendue de la garantie autonome a été réduit, de telle sorte qu’elle ne peut porter sur un crédit à la consommation ou d’un crédit immobilier relevant du code de la consommation, d’ailleurs le cautionnement ne tombe pas sous le coup de cette interdiction et demeure la garantie personnelle usuelle pour les consommateurs. Encore, une garantie autonome ne peut être souscrite en garantie des dettes locatives issues d’un contrat de bail régi par la loi du 6 juillet 1989, par contre elles peuvent faire l’objet d’un cautionnement.

Donc après avoir mis l’accent dans le cadre de ce paragraphe sur les exigences tenant à la constitution et à la formation de la garantie autonome, il s’avère que celles-ci, sont identiques à celles relatives à toutes sortes d’obligation, dites de droit commun. Sauf que certaines spécificités ou particularités demeurent indispensables et justifiées en raison de la nature de cette institution. D’ailleurs, il ne s’agit pas seulement de parler des conditions de validité ou de formation, mais il faut aussi envisager le contenu de la garantie autonome, et les mentions qu’elle doit comporter pour qu’on puisse parler de l’efficacité de cette sûreté, voire même discuter de la sécurité juridique qu’elle confère.

• Contenu de la garantie autonome : quelle participation dans sa sécurité juridique ?

On a signalé que la garantie autonome est un contrat consensuel, régie par le principe de l’autonomie de la volonté, la liberté contractuelle, et celui du consensualisme. Mais en dehors de la théorie, c’est-à-dire dans la pratique, les garanties sont usuellement émises pas écrit tenant compte de plusieurs considérations. Autrefois, elles étaient émises sous forme de télex, et aujourd’hui par message SWIFT comportant une clé de protection appelée « test », la chambre internationale de commerce propose plusieurs textes modèles.

Certes, les conditions de validité sont requises pour que la garantie ne soit pas remise en cause ou frappée de nullité, mais il faut en plus porter intérêt au contenu de la garantie, notamment aux stipulations des parties puisqu’on est dans le terrain d’une garantie contractuelle.

Il s’agit en premier lieu, de la dénomination de « garantie autonome », cette mention est-elle déterminante, puisqu’elle peut avoir une influence non pas sur la formation de ce contrat, voire même sur sa vie. En effet, donner un titre à un contrat participe à qualifier sa nature en déterminant à la fois son régime juridique. De ce fait, il faut porter une attention particulière à la dénomination de la garantie dans le contrat.

Ensuite il s’agit de la désignation des parties, le donneur d’ordre, le bénéficiaire, le garant, et éventuellement ou s’il y a lieu le contre garant. Sauf que dans la plupart des cas l’acte de la contre garantie sera distinct de l’acte de garantie. Parmi ces parties, la désignation de l’une d’entre elles paraît très sensible et très importante, à savoir le bénéficiaire, car le garant doit payer une personne déterminé. En conséquence, cette désignation nominative vient pour renforcer le principe de l’intransmissibilité de la garantie qui est encore non susceptible de négociabilité. En d’autres termes, l’intuitu personae règne en ce qui concerne cette sûreté, parce que la personne du contractant est très importante au regard de ou des autres cocontractants.

Il faut aussi mentionner l’objet de cette garantie, s’agit-il d’une soumission, ou d’une restitution d’acompte, ou d’une garantie de bonne fin, retenue de garantie…L’importance de cette mention tire sa force du fait d’éviter que l’appel de garantie se fasse pour un contrat différent de celui pour lequel la garantie a été émise en premier lieu et pour un risque autre que celui dont elle avait comme objet de le couvrir.

S’agissant du montant de la garantie, selon l’article 1/3 des règles uniformes relatives à la garantie sur demande, le garant n’est responsable envers le bénéficiaire que dans les limites de ce qui est prévu par la garantie. En conséquence il ne sera responsable que du montant stipulé dans la garantie. Ce dernier doit être déterminé ou déterminable, ceci nous amène à affirmer que c’est en quelques sortes le principe de spécialité, parce que par la détermination du montant la garantie, celle-ci se distingue du cautionnement, qui peut aller plus loin que le simple paiement d’une somme déterminé. Cependant, la détermination du montant par le renvoi au contrat principal selon certains auteurs remet en cause le principe de l’autonomie de la garantie et précisément l’obligation du garant par rapport à ce contrat.

En revanche, même le fait de stipuler un pourcentage en référence au contrat de base risquerait non seulement l’atteinte à l’autonomie, mais aussi la provocation d’une modification du montant en cas de révision du contrat principal ou de base. En pratique, puisque dans la plupart du temps il s’agit des institutions financières en l’occurrence les banques qui se portent garantes, et dans un souci de transparence, elles exigent que le montant soit précis et encore exprimé en nombres. En outre la garantie peut porter sur tout le montant ou juste sur une partie de celui-ci. Il convient de signaler, que des limites surgissent en ce qui concernant la détermination du montant, on va se contenter seulement du cas des garanties réductibles ou dites glissantes.

Parfois les parties peuvent préférer ce genre de garanties, il s’agit d’une garantie dont le montant diminue ou se réduit en fonction de l’exécution des engagements par le débiteur principal, et ce selon les modalités convenues entre elles. Par exemple, dans le cadre d’un marché public, on peut prévoir que le montant de la garantie va diminuer en fonction de l’avancement des travaux. Sauf que cette technique a démontré sa défaillance, parce que la banque n’est pas en mesure de se déplacer par exemple chaque fois sur les lieux des travaux pour vérifier l’avancement de ceux-ci, ainsi qu’elle porte atteinte au principe de l’autonomie de la garantie parce que la banque ne peut payer à première demande dans ce cas. Et enfin, si on est en présence d’une contre garantie, cela va rendre le délai un peu trop long.

Alors qu’en est-il d’un élément très important, à savoir, l’échéance ou la durée de validité de la garantie autonome ? Ce volet a fait l’objet d’un débat controversé en pratique et par la doctrine. En principe la garantie doit avoir une date d’échéance certaine stipulée dans le contrat de garantie, et dont l’arrivée de cette date implique la mise en œuvre de la dite garantie. Généralement, l’expiration de cette dernière dépend d’un événement ou d’une date calendaire, et ce pour protéger les intérêts du bénéficiaire. La stipulation d’une durée laisse entrevoir une autre distinction avec le cautionnement, car ce dernier vu son caractère accessoire, il suit toujours l’obligation principale concernant l’échéance voire même l’extinction, alors que pour la garantie autonome ce n’est pas le cas, celle-ci peut être à durée déterminée ou indéterminée . Normalement, rien n’interdit aux parties de ne pas prévoir une durée pour la garantie, vu que la durée pour l’exécution de l’obligation principale est difficile à déterminer dans certains cas, sauf que le bénéficiaire exprime un doute et peut refuser une garantie à durée indéterminée parce que la banque peut se retirer de la garantie de façon unilatérale à n’importe quel moment , ce qui va à l’encontre de la raison d’être de la garantie unilatérale.

Alors qu’elle peut être à durée déterminée voire par exemple, en parallèle avec l’exécution de l’affaire ou l’obligation garantie, comme elle peut l’être par le bais d’une date ou d’un terme. Sauf que dans cette détermination, plusieurs considérations doivent être prises en compte, telle que la durée nécessaire pour l’exécution de l’obligation principale, la nature de la garantie autonome ou sa typologie, etc.

Ainsi, pour les cas où une contre garantie est mise en jeu, c’est-à-dire on est en présence que quatre parties, il est fréquent de prévoir que la contre garantie s’éteindra dans un délai postérieur à celui de la garantie en raison d’un délai appelé délai de courrier. Sauf qu’à défaut de stipulation, la contre garantie et la garantie s’éteignent simultanément.

Enfin, il convient de dire que la garantie autonome est comme tout contrat, sauf qu’elle présente certaines spécificités relatives à son contenu. Celles-ci sont justifiées par sa raison d’être, à savoir de remplir la fonction d’un moyen de paiement efficace, et procurer un maximum de sécurité juridique au bénéficiaire, ainsi que autres intervenants. Pour que le bénéficiaire bénéficie « sûrement » de cette prérogative, il faut bien maîtriser le contenu de ce contrat, car ce dernier joue un rôle très déterminant dans les conséquences à venir. Ce qui nous laisse affirmer que si ce contrat a été bien rédigé et que les clauses, qu’on vient de citer à côté de autres qui existent, ont été bien aménagées au mieux de ses intérêts, le bénéficiaire n’aura rien à craindre, et de ce fait il sera payé vers la fin sous réserves et sans préjudices bien sûr aux règles de validité et aux procédures de mise en jeu de la garantie autonome. Nonobstant tout cela certaines insuffisances ou lacunes demeurent indispensables à la vie de cette sûreté, et qui peuvent être le résultat de la négligence des parties ou de la complexité de la dite sûreté.

Paragraphe II : Rôle des juges, contrôle de qualification et de requalification.

Qualifier, c’est « dire lequel parmi plusieurs », c’est « confronter le fait à l’ordre juridique ». En droit, cette chose à nommer peut être un objet matériel, un fait juridique ou un acte juridique. Il s’agit notamment, de l’opération de placement de cet engagement dans sa sphère juridique. Dans le cas de la garantie autonome, les termes utilisés sont très déterminants, parce que parfois l’utilisation par les parties d’une terminologie imprécise, l’absence de l’intitulé de l’acte.

De là, la garantie autonome est fondée à déroger aux règles impératives du droit du cautionnement ; à charge donc à la jurisprudence de dégager les règles de droit spécifiques et générales à elle applicables.

Ce travail d’accouchement juridique a été imparti au juge. Dans la pratique, les juridictions ont été amenées à requalifier des engagements que les parties avaient nommées garanties autonome du fait d’une mauvaise compréhension du mécanisme ou de la mauvaise foi.

Ainsi, en cas de manquement ou d’ambiguïté, tant sur la forme que sur le fond, les juges n’hésitent pas à requalifier l’engagement.
Le juge est-il totalement libre dans son appréciation ? On peut répondre par la négative. Le juge n’a pour le moment qu’interprété la volonté des parties au regard des éléments figurant dans les actes d’engagement et leur qualité. Que se passerait-il si le juge, comme dans d’autres domaines du droit, entendait ne pas être tenu par les mentions écrites mais au contraire rechercher cette intention ?

Il est donc de l’intérêt des parties d’être claires sur leur volonté de conclure une garantie autonome et d’en tirer toutes les conséquences. Ce n’est pas toujours le cas dans la pratique, les parties sont parfois imprécises et leur engagement flou, ce qui a conduit la juridiction suprême à développer une méthode d’analyse.

Voyons quelle est la démarche des juges.

En cas de conflit entre les parties sur la nature ou l’étendue de leur engagement, le juge est amené à contrôler que les qualifications opérées du fait de la volonté des parties ne sont pas une fiction, involontaire ou fruit de la mauvaise foi.

Le principal critère d’analyse de la cour de cassation est l’autonomie de la garantie.
Ensuite, elle opère un rapprochement, comparaison et distinction avec les autres sûretés, principalement le cautionnement personnel. Au final, elle recherche la volonté des parties. L’opération s’effectue donc en trois phases successives.
Dans la pratique judiciaire, le contrôle de la qualification s’est avéré plus exigent encore : si les juges ne tirent pas de la volonté des parties toutes les conséquences au plan de la qualification, ils sont sanctionnés par la cour de cassation.

Par illustration, la chambre commerciale de la cour de cassation française a cassé, le 27 juin 2000, l’arrêt d’appel qui qualifiait de garantie autonome un engagement où le garant se déclarait caution solidaire et s’engager à payer au bénéficiaire « toutes sommes pouvant lui être dues par la société E... » Au motif que la cour n’avait pas tiré toutes les conséquences légales de ses constatations alors :
« Qu’un engagement ne peut être qualifié de garantie autonome que s’il n’implique pas une appréciation des modalités d’exécution du contrat de base pour l’évaluation des montants garantis ou pour la détermination des durées de validité et s’il comporte une stipulation de l’inopposabilité des exceptions. »

Cette rigueur est profitable à tou : aux garants dans la mesure où ils peuvent prévoir la nature et la mesure de leur engagement, mais aussi aux autres mécanismes de sûreté, qui ne subissent pas d’évasion des engagements vers la garantie autonome.

Une fois la volonté des parties appréhendée avec toutes les conséquences à en tirer, les juridictions ne sont pas à l’abri d’une sanction. La cour de cassation entend contrôler que cette volonté n’a pas été dénaturée par les juges de fond.

Chapitre II : La consécration de la garantie autonome en un contrat innommé par la jurisprudence.

Après avoir vu en premier chapitre l’octroi d’une garantie contractuelle, il convient de se pencher maintenant sur la consécration de la garantie autonome en un contrat innomé par la jurisprudence.

De ce fait, cette sûreté se distingue des autres mécanismes contractuels par son efficacité indéniable (section I) qui n’a été que renforcée par sa validation par la jurisprudence (section II).

Section I : Une efficacité optimale de la garantie par une sécurité maximale du bénéficiaire.

Cette efficacité est due notamment à la nouveauté de cette garantie qui repose sur la rupture du lien accessoire (paragraphe I) et ainsi entraîne une inopposabilité des exceptions protectrice du bénéficiaire de la garantie (paragraphe II).

Paragraphe I : Le fondement du principe de l’autonome de l’engagement du garant : la rupture du lien accessoire.

De principe, la constitution d’une sûreté suppose l’existence d’une créance à garantir, elle ne peut exister indépendamment de celle-ci et en suit normalement le sort. Mais comme le mentionne M. GAVALA « le principe de l’accessoire est un élément essentiel du cautionnement mais il ne répond à aucune norme de portée générale qui imposerait d’en étendre l’autorité à d’autres figures juridiques ». En d’autres termes, le principe du caractère accessoire n’as pas une valeur absolue.

Le fondement du principe de l’autonome de volonté est alors la rupture du lien accessoire.
Ainsi, pour la garantie autonome il n’y a pas d’interdépendance entre l’obligation du garant et celle du donneur d’ordre car il n’existe aucun lien entre la sûreté donnée par le garant et l’obligation principale ou contrat de base . La nature de l’obligation pesant sur le garant est donc fondamentalement différente de celle de la caution. C’est la raison pour laquelle lorsque les parties écartent ce lien lors d’un contrat de cautionnement , la sûreté étant généralement requalifiée en garantie à première demande.

C’est ce qui permet de rendre compte de la spécificité de cet instrument . La Cour de Cassation utilise la qualification de garantie autonome et marque ainsi par ce biais sa préférence en faveur de cette qualification, lequel a l’avantage de manifester avec plus de forces de l’engagement que prend le garant à l’égard du bénéficiaire, engagement qui se caractérise par le caractère personnel de la garantie. Ce caractère autonome permet de mettre en lumière deux aspects liés mais néanmoins distincts : l’engagement du garant est constitutif d’une dette nouvelle et cette dette est indépendante de celle qu’elle tend à garantir. Lorsqu’on parle d’autonomie cela signifie que la garantie ou n’est en rien sous l’influence du contrat de base. Autrement dit, le caractère autonome signifie que l’engagement résultant de la garantie est inconditionnel, et que l’autonomie de la garantie empêche que l’on puisse interpréter la portée de l’engagement du garant. En fonction des dispositions du contrat de base ou de l’intention des parties à ce contrat ; c’est là une conséquence de l’autonomie attachée à la garantie, laquelle n’a pas à subir les problématiques dont est affecté le contrat de base.

Le caractère indépendant de la garantie a de nombreuses conséquences dont nous ne retiendrons ici que les principales. Sur un plan judiciaire, une clause compromissoire introduite dans le contrat de base n’est pas applicable à la garantie. Si telle était la volonté des parties, la juridiction arbitrale choisie devrait être expressément mentionnée dans le texte de la lettre de garantie. Il devrait en être de même, inutatis mutandis , en cas Sélection de for .
Selon un raisonnement semblable, la fin du contrat de base n’entraîne pas la fin de la garantie si, par exemple, l’exécution du contrat devient impossible, en raison d’un cas de force majeur, le bénéficiaire peut néanmoins appeler la garantie valablement, l’abus de droit restant réservé. De même en cas de dissolution d’un consortium soumissionnaire, la garantie de soumission reste due et les membres de la défunte société simple demeurent tenus de vers leur contre garantie.

A l’inverse, l’échéance d’une garantie ne prescrit pas le droit du bénéficiaire de réclamer des pénalités au donneur d’ordre, en application du contrat de base.
Enfin, une transaction entre les parties au contrat de base ne peut être opposée par le garant au bénéficiaire, à moins que ce dernier n’abuse de son droit.
La nullité ou l’absence de conclusion du contrat de base, après de longues tractations dont l’émission de la garantie témoigne, peut causer un tort considérable au bénéficiaire. Le donneur d’ordre peut être tenu de réparer ce dommage ; dès lors, nous ne voyons pas de motif susceptible de justifier une dérogation à l’indépendance de la garantie voulue par les parties. Le bénéficiaire a droit à la protection que son partenaire lui a accordée par l’émission d’une garantie autonome. S’il en fait un usage abusif, le donneur d’ordre aura toujours la possibilité d’en apporter la preuve au garant ou de requérir un juge.

Paragraphe II : La règne de l’inopposabilité des exceptions.

Si la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions, tant que personnelles que réelles, qui appartiennent au débiteur principal , le garant autonome, en raison de l’indépendance de son engagement, ne se voit reconnaître aucune faculté en ce sens.

L’inopposabilité des exceptions est sans doute ce qui caractérise le mieux la garantie autonome. Cette règle paraît intimement liée à la volonté contractuelle des parties, qui ont désiré procurer la sécurité la plus grande possible au bénéficiaire.

Selon Philippe SIMLER l’inopposabilité des exceptions n’est que le « corollaire et la traduction concrète de l’autonome de la garantie » : le garant ne s’engageant pas à payer la dette du débiteur, il ne peut soulever les exceptions y étant inhérentes. Autrement dit, le garant ne peut opposer au bénéficiaire que les exceptions tirées du contrat de garantie.

Ce principe de l’inopposabilité des exceptions n’est pas limité à la personne du garant. Il s’impose aussi au donneur d’ordre qui ne peut soulever aucune exception pour s’opposer à la demande en paiement du bénéficiaire. Mais il n’est pas non plus limité au seul contrat de base, la garantie étant également indépendante à l’égard du rapport d’ordre.

- L’inopposabilité des exceptions tirées du rapport d’ordre :

La garantie autonome est en effet, doublement indépendante. Le garant étant engagé personnellement envers le bénéficiaire, il ne saurait lui opposer d’exceptions tirées du rapport d’ordre. Cette solution a été consacrée de manière assez logique par la jurisprudence, le bénéficiaire étant resté étranger à cette relation juridique .
Ce principe est consacré dans l’article 2321 al. 3 du code civil français au terme duquel « le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie ».

En vertu de cette indépendance à l’égard du rapport d’ordre, le garant ne peut opposer au bénéficiaire de nouvelles instructions qu’il aurait reçues de son donneur d’ordre , et qui tendraient à limiter la portée de son engagement. Toute modification de la garantie après son émission doit être acceptée par le bénéficiaire. Toutefois, le consentement de celui-ci est présumé, dans les cas où la modification aurait pour effet d’accroître ou de proroger ses droits.
L’inopposabilité des exceptions tirées du rapport d’ordre suppose, que le garant ne peut révoquer ou restreindre son engagement envers le bénéficiaire en raison de la déconfiture ou de l’inexécution par le donneur d’ordre des obligations lui incombant au titre du rapport d’ordre.

L’insolvabilité du donneur d’ordre est inopposable au bénéficiaire, ce qui ne faisait en réalité guère de doutes, puisque cette solution est admise en matière de sûreté accessoire. Comme le souligne M. Prüm, l’une des fonctions de la sûreté est « précisément de prémunir le bénéficiaire contre ce risque ».
Enfin, illustrant la force de ce principe, la nullité du rapport d’ordre n’est pas non plus opposable au bénéficiaire.

- L’inopposabilité des exceptions tirées du contrat de base :

La convention de garantie autonome est totalement indépendante à l’égard du contrat de base ou rapport fondamental.
Toutefois, une hésitation a pu apparaître, la doctrine et la jurisprudence se sont en effet interrogées sur le point de savoir si la nullité du contrat de base devait entraîner la nullité du contrat de garantie. Nous l’avons déjà évoqué, l’indépendance d’une telle sûreté s’oppose à ce que le garant ou le donneur d’ordre puisse empêcher l’exécution par le garant de son obligation en soulevant la nullité du contrat de base.

Pour autant, l’argument a pu un temps être admis chez les juges du fond. Ainsi, la Cour d’appel de Paris a pu juger, « que sans doute l’annulation du contrat de base entraînerait celle de la lettre de garantie, dont il constitue en effet la cause. » Sur pourvoi, la Cour de Cassation décida dans une jurisprudence devenue célèbre, que « même si l’engagement (de la banque) avait pour cause le contrat (de base) dont la nullité était alléguée, en l’état, la banque, en raison de son engagement de payer à première demande, ne pouvait se dérober à cette obligation ». Levant toute équivoque, la Cour de Cassation a jugé dans un arrêt du 13 décembre 1983 « qu’une éventuelle nullité de l’obligation (du donneur d’ordre) à l’égard du bénéficiaire serait sans influence sur l’engagement indépendant (du contre-garant) ».

Mais il faut tout de même remarquer, qu’une telle nullité pourrait éventuellement être révélatrice d’un appel manifestement abusif.
De la même manière, la résolution ou la résiliation du contrat de base est sans incidence sur l’engagement du garant, tout comme son inexécution, que celle-ci résulte d’un fait du créancier, du fait du prince ou même d’un cas de force majeure.

Peu importe que le débiteur ait exécuté la totalité de ses obligations. De même, il est impossible d’opposer au bénéficiaire l’extinction de l’obligation garantie, que ce soit par compensation, confusion, remise de dette, transaction, novation ou encore défaut de déclaration de la créance à la procédure collective du donneur d’ordre.

Enfin, ne peuvent être invoquées, ni la modification du contrat de base, ni sa cession, ni l’impossibilité pour le donneur d’ordre de se retourner pour des raisons politiques ou autres contre le bénéficiaire si l’appel en garantie se révélait injustifié, ni pour le garant, l’inefficacité de son recours contre le donneur d’ordre du fait de son insolvabilité ou de l’ouverture d’une procédure collective à son égard.

Si l’inopposabilité des exceptions constitue assurément un principe de fond, en matière de garantie autonome, d’autres règles, gouvernant la rédaction de l’acte de garantie semblent n’avoir qu’une portée formelle. Pourtant, derrière cet aspect formel, celles-ci cachent un véritable impact quant au fond.

Section II : Une efficacité optimale indéniable mais critiquable.

L’efficacité de cette sûreté était confirmée donc par la jurisprudence (paragraphe I), qui semble avoir été aveuglé par cette sûreté révolutionnaire n’en définissant pas assez les contours en prenant le risque d’en faire un mécanisme contractuel de contournement du cautionnement (paragraphe II).

Paragraphe I : La reconnaissance d’un mécanisme contractuel attractif par la jurisprudence.

En l’absence de texte juridique spécifique réglementant la garantie autonome, la pratique recours à la liberté contractuelle afin d’obtenir par des montages et combinaisons de contrats connus une restauration de la sécurité du créancier.
L’intérêt de cet arrêt, qu’il va renforcer la garantie autonome dans l’attente de l’entrée en vigueur d’un texte édictant la garantie autonome. Cependant, en France, la garantie autonome est régie par l’article 2321 du code napoléon qui a rendu la garantie autonome comme un contrat nommé.

Cette garantie permet alors d’échapper aussi bien à la surprotection législative et jurisprudentielle de la caution, qu’aux conséquences du caractère accessoire du cautionnement. On perçoit alors l’enjeu de la qualification : le régime juridique applicable exerce ici une influence tout à fait décisive.
Le juge lui a alors conféré ses attraits l’indépendance des engagements issus de la liberté contractuelle confère aux contractants demandeurs de garanties une sécurité juridique indéniable. Et d’autre part, le principe de l’autonomie de la volonté consacrant la volonté commune des parties est le pivot de cette liberté qui en découle sied au commerce international et convient parfaitement aux transactions commerciales internes de grandes envergure. En effet, comme le mentionne Philippe MALAURIE, « sans sûretés pas d’économie, sans économie pas de sûretés ».
Paragraphe II : vers un mécanisme contractuel de contournement du cautionnement :
Mais cette marge d’appréciation laissée par le juge est critiquable vu que l’emploi de la garantie autonome semble d’avantage motivé par le souhait d’échapper aux dispositions concernant le cautionnement, plus protectrices de l’intérêt du garant, que d’éviter l’immobilisation des biens.
Ainsi, il est possible que la garantie autonome devienne peu le mécanisme contractuel de contournement de cautionnement car le juge en laisse la possibilité.
Cela va de pair avec le dahir sur les obligations et contrats qui réglemente aujourd’hui un cautionnement ignoré de la pratique qui n’existe plus guère dans le cas ou la loi exige du débiteur qu’il fournisse une caution. Ainsi, le cautionnement, étant trop affaibli par l’augmentation des protections législatives, la pratique recherche d’autres formes de garanties personnelles beaucoup plus rigoureuses.
Il serait donc compréhensible que la jurisprudence s’inspire du cautionnement pour élaborer une protection du garant que cela soit par un renforcement de l’obligation de bonne foi du créancier en créant une obligation d’information, ou encore en appliquant la jurisprudence relative au principe de proportionnalité. Il faut cependant prendre garce à ce que la tentation de la protection du garant ne vide pas de substance la garantie elle-même.

Conclusion.

Donc, vers la fin, et en guise de conclusion, il convient de dire que, la garantie autonome n’est pas seulement une garantie ordinaire, au contraire, elle est très solide, de telle sorte qu’elle ne peut être atteinte que dans des conditions rigoureuses basées sur la fraude caractérisée ou sur l’abus manifeste. Ainsi, même en l’absence d’un cadre juridique, et qu’elle est le fait d’une création de la pratique, elle demeure suffisamment protégée, par rapport à d’autres garanties, en l’occurrence le cautionnement par exemple.

Cependant, les conditions de sa formation, ainsi que ses caractères, et plus précisément, celui de l’inopposabilité des exceptions, et de l’autonomie- implique qu’elle dispose de ses propres causes d’extinction-, font d’elle une sûreté personnelle fiable et pertinente par excellence. Il est à signaler que même les insuffisances dont elle souffre, ne permettent de la condamner vu les services énormes et immenses qu’elle a rendu et rend jusqu’à nos jours au commerce international.

C’est ainsi, que la garantie autonome matérialise, l’excellente intervention de la liberté contractuelle ou de ce qu’on appelle la contractualisation dans le domaine des sûretés, bien sûr en l’absence d’une base législative qui permettra de tracer les lignes de conduite et de fonctionnement y relatives. Donc elle constitue un terrain fertile où règne cette liberté contractuelle.

A partir de ce point, nous allons terminer notre réflexion à propos de cette thématique par l’ouverture d’un nouveau débat, à savoir, le droit des sûretés marocain laissera-t-il une place à cette institution parmi ses dispositions ? Ainsi que serait-il le sort de cette institution au cas où elle coïncide avec l’ouverture d’une procédure collective que ça soit à l’encontre du garant ou du donneur d’ordre ?

Bibliographie.

• Ouvrages généraux :
- Christian GAVALDA ; Jean STOUFFLET. Droit bancaire, litecLexisNexis, Paris, 2010 ;
- Jean-Pierre MATTOUT. Droit bancaire international, revue banque, 5ème édition, Paris, 2009 ;
- Jean Marc MOUSSERON ; Pierre MOUSSERON ; Jacques REYNARD ; Marie-Laure IZORCHE. Technique contractuelle, 2ème édition, Levallois-France, 1999 ;
-  محمد لفروجي، العقود البنكية بين مدونة التجارة و القانون البنكي، مطبعة النجا الجديدة،الرباط. 1999

•Ouvrages spéciaux :
- Christophe, ALBIGES ; Marie-Pierre, DUMONT-LEFRAND. Droit des suretés, Dalloz, 3ème édition, Paris, 2013 ;
- Dominique LEGEAIS. Sûretés et garanties du crédits, L.G.D.J, 12ème édition, Paris, 2017 ;
- Jean-Baptiste SEUBE. Droit des sûretés, Dalloz, 7ème édition, Paris, 2014.
- Laurent AYNES ; Pierre CROCQ. Droit des sûretés, L.G.D.J, 9ème édition ; Paris, 2015 ;
- Manuella BOURASSIN ; Vincent BREMOND ; Mari-Noelle JOBARD-BACHEILLIER. Droit des sûretés, Dalloz, Paris, 2014 ;
- Philippe SIMLER. Cautionnement et garanties autonomes, Litec, 3ème édition, 2000.
- Tahar DAOUDI. Les cautions bancaires, El maarif El jadida, Rabat, 1992 ;
- حياة حجي، نظام الضمانات و صعوبات المقاولة –دراسة مقارنة، دار السلام، الرباط، 2012.

• Thèses :
- Mohamed SENTISSI. Les garanties autonomes au Maroc, Université de Perpignan, 2006 ;
-  أحمد العويشي. الضمانة البنكية المستقلة محاولة في تحديد الخصائص القانونية، رسالةلنيل ديبلوم الدراسات العليا المعمقة في قانون الأعمال، جامعة محمد الخامس، كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية أكدال، الرباط، 2004؛
-  محمد الأطرش. الضمانات البنكية المستقلة في عقود التجارة الدولية، منشورات كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية مراكش، 1996.

• Articles :
- Creutzig JURGEN. Quelques remarques sur le problème de l’obligation abstraite, Revue internationale de droit comparé.
- Sabine ROBERT ; Catherine d’HOIR-LAUPRËTRE. La notion de garantie autonome, faculté de droit de Lyon, 2009.
-  جمال الزاي. الية خطاب الضمان لتنفيذ العقود في التشريع المغربي، مجلة المحامي، العد 71، مراكش، 2018.

• Jurisprudence :
- Arrêt n 402, dossier commercial n° 730/3/1/2015, la cour de cassation en 2016 ;
- Arrêt n 233, dossier commercial n° 1916/3/1/2017, la cour de cassation en 2017.
- Arrêt rendu par la cour d’appel de Fés en date du 22/11/2017 sous le n 1707.

• Webographie :
- http://www.alkanounia.com ;
- http://www.objectif-justice.fr/cause/ ;
- https://aurelienbamde.com/2017/07/08/laprohibition-des-engagement-perpétuels ;

Bilal BOUKHARI
Doctorant chercheur en droit des affaires

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