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La garantie légale de conformité pour les biens, les contenus et les services numériques.

L’ordonnance du 29 septembre 2021 tend à protéger les consommateurs en renforçant la garantie légale de conformité des produits, contenus et services numériques. Les nouvelles règles sont applicables à compter du 1er janvier 2022.


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L’ordonnance n° 2021-1247 du 29 septembre 2021 relative à la garantie légale de conformité pour les biens, les contenus numériques et les services numériques transpose deux directives, d’une part, la directive (UE) 2019/770 relative à certains aspects concernant les contrats de fourniture de contenus numériques et de services numériques, et d’autre part, la directive (UE) 2019/771 relative à certains aspects concernant les contrats de vente de biens. Ces directives ont été adoptées dans l’objectif de contribuer à stimuler l’économie numérique au sein de l’Union européenne. Elles visent à accroître la sécurité juridique notamment dans le cas d’opérations transfrontières. L’harmonisation des droits des Etats membres qui en résulte devrait protéger les consommateurs et réduire les coûts pour les entreprises au sein du marché intérieur. 

Cette transposition devait être faite au plus tard le 1er juillet 2021. Les nouvelles règles seront en principe applicables à compter du 1er janvier 2022. En ce sens, l’article 21 alinéa 1 prévoit que : « Les dispositions des articles 2 à 10, 12 à 15, 18 et 19 s’appliquent aux contrats conclus à compter du 1er janvier 2022. ». Aucune disposition transitoire sur les articles 1, 11, 13,14,16,17 et 20 qui sont par conséquent entrés en vigueur conformément au droit commun de l’application des lois dans le temps. Il convient cependant de prêter attention au deuxième alinéa de l’article 21 qui, s’il ne modifie pas la date d’entrée en vigueur de dispositions particulières, les rend applicables au contrats conclus avant cette date : « Toutefois, les dispositions des articles L. 224-25-1 à L. 224-25-3, L. 224-25-10 à L. 224-25-25, L. 224-25-28, L. 224-25-29, L. 224-25-31, L. 224-25-32, L. 242-18-1 à L. 242-18-3, L. 242-18-5 à L. 242-18-7 et L. 242-18-9 du code de la consommation dans leur rédaction issue de la présente ordonnance sont applicables à la fourniture de contenus numériques et de services numériques à compter du 1er janvier 2022 ». Les contrats de fourniture de contenus et de services numériques conclus avant cette date devront donc être modifiés en conséquence. Les 22 articles de l’ordonnance introduisent dans le droit français des modifications qui ont pour objet essentiel d’assurer la protection du consommateur qui conclut avec un professionnel soit un contrat de vente de biens incluant un contenu ou un service numérique soit un contrat de fourniture de contenus ou de services numériques.

Quelle est la place du logiciel dans cette réforme ? Non défini en tant que tel dans l’ordonnance, son article 1er qui modifie l’article liminaire du code de la consommation y fait allusion dans la définition, d’une part, du terme de compatibilité et, d’autre part, du terme d’interopérabilité.

La compatibilité est définie comme «  la capacité d’un bien, d’un contenu numérique ou d’un service numérique à fonctionner avec du matériel informatique ou des logiciels, avec lesquels des biens, des contenus numériques ou des services numériques de même type sont normalement utilisés, sans qu’il soit nécessaire de convertir lesdits biens, matériels, logiciels, contenus numériques ou services numériques » (C. consom., art. liminaire 10°). Quant à l’interopérabilité, c’est « la capacité d’un bien, d’un contenu numérique ou d’un service numérique à fonctionner avec du matériel informatique ou des logiciels différents de ceux avec lesquels des biens, des contenus numériques ou des services numériques de même type sont normalement utilisé » (C. consom., art. liminaire 11°).

La question déterminante est de savoir si ce logiciel (ou encore un programme d’ordinateur ou une application logicielle) peut faire l’objet d’une vente ou d’une fourniture de contenus ou de services numériques.

Les difficultés de qualification suscitées par le logiciel ne sont pas nouvelles. En matière de propriété intellectuelle, l’on s’est interrogé sur le point de savoir si le logiciel devait être protégé au titre des brevets d’invention ou au titre du droit d’auteur. Chacun sait que le droit d’auteur s’est imposé, même si la protection par brevet n’est pas exclue. L’on s’est ensuite demandé si un contrat ayant un tel objet devait suivre le régime de la vente (cession) ou de la licence d’utilisation. La standardisation des programmes, l’existence d’un support matériel délivré à l’utilisateur et le paiement du paiement du prix en une seule fois militaient en faveur de la vente. Mais le fournisseur du logiciel entendant le plus souvent ne concéder qu’un « droit d’usage » ou « droit d’utilisation », la qualification de licence d’utilisation mérite le plus souvent d’être retenue.
Par ailleurs, la distinction entre vente ou fourniture de services présente un intérêt évident dès lors que de nombreux textes de lois (notamment dans le droit des affaires ou dans le droit de la consommation) y appliquent des règles différentes. C’est également le cas des directives transposées par l’ordonnance qui sont relatives, l’une à la vente de biens (Dir. UE 2019/771), l’autre à la fourniture de contenus et de services numériques (Dir. UE 2029/770). Dans tous les contrats de consommation, il est donc nécessaire de déterminer si le logiciel relève de l’une ou de l’autre. Or, selon les nouveaux textes, si le logiciel relève en principe de la fourniture de contenus ou de services numériques, il peut parfois relever de la vente). Mais il peut aussi échapper aux règles applicables à la vente ainsi qu’à celles qui s’appliquent aux fournitures de services.

Le logiciel relève en principe de la fourniture de contenus et de services

Avant tout, il convient de préciser que, dans son premier article, l’ordonnance définit le « bien comportant des éléments numériques » comme « Tout bien meuble corporel qui intègre un contenu numérique ou un service numérique ou qui est interconnecté avec un tel contenu ou un tel service, de manière telle que l’absence de ce contenu numérique ou de ce service numérique empêcherait le bien de remplir ses fonctions » (C. consom., art. liminaire 5°). Or, le logiciel peut se fondre dans un tel bien. Il ne paraît pas a priori relever du contenu numérique, soit « des données produites et fournies sous forme numérique » (C. consom., art. liminaire 6°). Toutefois, le considérant n° 26 de la directive UE 2019/770 assimile un logiciel sur mesure à un contenu numérique. En revanche, le logiciel peut certainement répondre à la définition du service numérique, soit « un service permettant au consommateur de créer, de traiter ou de stocker des données sous forme numérique ou d’y accéder, ou un service permettant le partage ou toute autre interaction avec des données sous forme numérique qui sont téléversées ou créées par le consommateur ou d’autres utilisateurs de ce service » (C. consom., art. liminaire 7°).

Certes, l’article 12 de l’ordonnance qui introduit une nouvelle section dans le code de la consommation intitulée « Contrats de fourniture de contenus numériques et de services numériques » n’indique pas expressément que le logiciel relève de ces contrats. Mais il précise que la nouvelle section ne s’applique pas aux « logiciels sous licence libre et ouverte, lorsque le consommateur ne s’acquitte pas d’un prix et que les données à caractère personnel fournies par celui-ci sont exclusivement traitées par le professionnel pour améliorer la sécurité, la compatibilité ou l’interopérabilité de ces logiciels spécifiques » (C. consom., nouvel article L. 224-25-3 II, 8° ; v. ég. Dir. UE 2019/770, considérant n°26), ce qui laisse entendre a contrario que les autres logiciels sont concernés. Le considérant n° 19 de la directive UE 2019/770 confirme cette lecture : « …la présente directive devrait couvrir, entre autres, les programmes informatiques, les applications, les fichiers vidéo, les fichiers audio, les fichiers musicaux, les jeux numériques, les livres électroniques ou les autres publications électroniques, de même que les services numériques qui permettent la création, le traitement ou le stockage de données sous forme numérique, ainsi que l’accès à celles-ci, y compris les logiciels à la demande, tels le partage vidéo et audio et les autres formes d’hébergement de fichiers, les traitements de texte ou les jeux proposés dans l’environnement informatique en nuage et les médias sociaux…  » (Dir. UE 2019/770, considérant n° 19). Cette directive ajoute qu’elle devrait s’appliquer « … aux contrats prévoyant l’élaboration d’un contenu numérique qui est fait sur mesure pour les besoins spécifiques du consommateur, y compris d’un logiciel sur mesure  » (Dir. UE 2019/770, considérant n° 26).

Cette qualification de principe mérite d’être approuvée. De plus en plus souvent, les logiciels font l’objet d’une exploitation à distance (en nuage, cloud). Le programme est installé sur un serveur par le titulaire des droits, et les utilisateurs ont le droit d’y accéder selon les conditions définies par le contrat. Ce sont les contrats dits « SaaS (Software as a Service) » qui consistent en une licence d’utilisation d’un logiciel à distance, sans transfert d’une copie du logiciel chez l’utilisateur. Ils contiennent le plus souvent des clauses tenant aux conditions d’accès et de mise à jour. Il est recommandé d’y ajouter des clauses de réversibilité, de confidentialité et de protection des données traitées. Dans cette configuration, l’utilisateur peut payer par voie d’abonnement. Tout cela milite en faveur de la qualification de licence, voire de service et condamne la qualification de vente.

Mais les dispositions propres à la fourniture de contenus ou de services numériques n’ont pas vocation à s’appliquer lorsqu’un professionnel se contente d’utiliser ou de fournir une prestation sur un support informatique dans le cadre de son activité. Elles ne devraient donc pas s’appliquer aux services « tels que des services de traduction, des services d’architecture, des services juridiques ou d’autres services de conseil professionnels, qui sont souvent assurés par le professionnel lui-même, que celui-ci utilise ou non des moyens numériques pour créer le produit du service ou le livrer ou le transmettre au consommateur » (Dir. UE 2019/770, considérant n° 27). Selon la directive, ces dispositions ne devraient pas non plus prévaloir pour les « services publics tels que les services de sécurité sociale ou les registres publics, lorsque les moyens numériques ne sont utilisés que pour transmettre ou communiquer le service au consommateur », pas plus que « pour les instruments authentiques et autres actes notariés, qu’ils soient ou non établis, enregistrés, reproduits ou transmis par des moyens numériques » (Ibid). En revanche, la fourniture de contenu ou de service peut être retenue quand, sans payer un prix, le consommateur fournit un avantage au professionnel (C. consom., art. L. 224-25-2 I, al. 1).

 
Remarque : cette solution mérite d’être approuvée sans que l’on adhère à l’idée que les données à caractère personnel pourraient constituer une marchandise (v. en ce sens, Dir. UE 2019/770, considérant n° 24). Peu importe au demeurant que les données soient communiquées avant la conclusion du contrat ou au cours de la fourniture de contenu ou de service à exécution successive. Ainsi, l’ouverture d’un compte sur un réseau social qui conduit le consommateur à fournir au professionnel un nom et une adresse électronique qui sont utilisés à d’autres fins que la simple fourniture du contenu numérique ou du service numérique, ou que le respect d’obligations légales relève de la fourniture de contenu ou de service. Cette qualification devrait encore prévaloir au cas où le consommateur donne son consentement « au traitement par le professionnel, à des fins de prospection, de tout matériel constituant des données à caractère personnel, tel que des photographies ou des publications que le consommateur téléverse » (v. en ce sens, Dir. UE 2019/770, considérant n° 24). 

Toutefois, lorsque les données à caractère personnel sont seulement indispensables à la fourniture du contenu ou du service ou pour satisfaire à des exigences légales (pour des raisons de sécurité ou d’identification, par exemple), les dispositions relatives à la fourniture de services et de contenus ne devraient pas s’appliquer (v. en ce sens, Dir. UE 2019/770, considérant n° 25). Selon la directive, elles ne devraient pas non plus s’appliquer « aux situations dans lesquelles le professionnel se limite à collecter des métadonnées telles que des informations sur l’appareil du consommateur ou son historique de navigation, sauf si cette situation est considérée comme un contrat en vertu du droit national » ou encore « aux situations dans lesquelles le consommateur, sans avoir conclu de contrat avec le professionnel, est exposé à des annonces publicitaires uniquement afin d’accéder à un contenu numérique ou à un service numérique. ». Toutefois, ces situations étant hors champ d’application de la directive, les Etats membres restent libres de les y appliquer (v. en ce sens, Dir. UE 2019/770, considérant n° 25).

Il reste que certains éléments numériques peuvent soulever des interrogations. Il en va tout d’abord des chèques électroniques ou les coupons électroniques qui servent de plus en plus souvent à payer des services ou des contenus numériques. Ils doivent être considérés comme des modes de paiement et non comme un contenu ou un service numérique (Dir. UE 2019/771, considérant n° 23). Autre exemple : les fichiers nécessaires à l’impression 3 D. Le considérant n° 26 de la directive 2019/770 prend soin de préciser que « La présente directive devrait également s’appliquer à la fourniture de fichiers électroniques nécessaires à l’impression 3D de biens, dans la mesure où ces fichiers entrent dans la définition de contenus numériques ou de services numériques au sens de la présente directive. Toutefois, la présente directive ne devrait pas réglementer les droits et obligations liés aux biens produits au moyen de la technologie d’impression 3D. » (Dir. UE 2019/771, considérant n° 26).

Le doute a paru également suffisant à propos des services de communications interpersonnelles non fondés sur la numérotation au moyen de l’internet (messagerie et courrier électronique en ligne) pour que la directive prenne soin de préciser qu’elle s’y applique (Dir. UE 2019/770, considérant n° 28).
Cependant, l’article L. 224-25-4 du code de la consommation les envisage pour exclure en grande partie l’application des dispositions relatives à la fourniture de contenus et de services numériques : « A l’exception de l’article L. 224-25-6, les dispositions de la présente sous-section ne sont pas applicables aux services de communications interpersonnelles non fondés sur la numérotation au sens du 6° quater de l’article 32 du code des postes et des communications électroniques, lesquels sont soumis aux dispositions de la section 3 du présent chapitre. »

Le logiciel peut relever de la vente de biens

Si les règles nouvelles relatives aux fournitures de service s’appliquent en principe aux logiciels, faut-il dès lors exclure toute application des règles s’appliquant à la vente ? La réponse négative s’impose.
En effet, selon le nouvel article 217-1 I, alinéa 5 du code de la consommation, les dispositions du chapitre relatif à l’obligation de conformité dans les contrats de vente de biens « … s’appliquent également aux biens comportant des éléments numériques au sens de l’article liminaire lorsque ces éléments sont fournis avec ces biens dans le cadre du contrat de vente, que ces contenus numériques ou services numériques soient fournis par le vendeur ou par un tiers. ». Quant à l’article L. 224-5-3 I du code de la consommation, exclut l’application des dispositions relatives aux contenus ou services numériques intégrés ou interconnectés à des biens fournis dans le cadre du contrat de vente de ces biens, que ces contenus numériques ou services numériques soient fournis par le vendeur ou par un tiers. Il convient de préciser que la notion de bien comportant des éléments numériques suppose que, sans le contenu ou le service numérique, le bien ne puisse remplir ses fonctions (C. consom., art. liminaire 5°).

Les nouveaux textes introduisent également une présomption en faveur de la vente de biens lorsque des éléments numériques sont fournis avec ces biens : « Lorsqu’il n’apparaît pas clairement que la fourniture d’un contenu numérique ou d’un service numérique fait l’objet d’un contrat distinct, cette fourniture est présumée relever du contrat de vente du bien. » (C. consom., art. 217-1-I, al.5 in fine, v. dans le même sens, C. consom., art. L. 224-25-3 I). Ils laissent aussi entendre que les parties qui souhaiteraient que les dispositions relatives aux fournitures de contenus ou services s’appliquent en cas de vente de biens comportant des éléments numériques pourraient conclure deux contrats, l’un portant sur le bien lui-même, l’autre portant sur la fourniture du contenu ou du service.

Toutefois, le considérant n° 21 de la directive UE 2019/770 dispose que « … La question de savoir si la fourniture du contenu numérique ou du service numérique intégré ou interconnecté fait partie ou non du contrat de vente avec le vendeur devrait dépendre du contenu de ce contrat. Celui-ci devrait comprendre les contenus numériques ou les services numériques intégrés ou interconnectés dont la fourniture est explicitement requise par le contrat. Il devrait également englober les contrats de vente qui peuvent être considérés comme comprenant la fourniture d’un contenu numérique spécifique ou d’un service numérique spécifique parce que ceux-ci sont habituels pour les biens de même type et que le consommateur pourrait raisonnablement s’attendre à ceux-ci eu égard à la nature des biens et compte tenu de toute déclaration publique faite par le professionnel ou d’autres personnes situées en amont dans la chaîne de transactions, y compris le producteur, ou pour le compte du professionnel ou de telles personnes… ».

La directive illustre cette solution par plusieurs exemples, qui de manière objective en quelque sorte, devraient relever de la vente. Il en va ainsi d’un téléviseur connecté intégrant une application vidéo. Il en va encore ainsi d’un « téléphone mobile multifonction doté d’une application standardisée préinstallée fournie dans le cadre du contrat de vente, telles qu’une application de réveil ou une application d’appareil photo ». Il en va enfin ainsi d’une montre qui ne peut fonctionner que grâce à une application présente lors de l’achat ou qui doit être téléchargée, y compris d’ailleurs par la souscription d’une licence auprès d’un tiers. Ces hypothèses relèveraient de la vente non parce que les parties l’ont voulu mais en raison d’une sorte d’indivisibilité objective, fondée sur le fait que le bien ne peut fonctionner sans un tel logiciel, sans une telle application. Cette lecture correspond à la définition des biens comportant des éléments numériques. A contrario, tout ce qui n’est pas indispensable au fonctionnement du bien devrait relever a priori de la fourniture de contenus ou de services numériques. Le téléchargement d’un jeu ou d’une application météo sur un téléphone relèverait ainsi de la fourniture de contenus ou de services.

La volonté des parties serait-elle dès lors indifférente ? Non, si l’on considère les articles L. 217-1 I alinéa 5 in fine et L. 224-25-3 I du code de la consommation (v. supra), ce qui est confirmé par la directive UE 2019/770 qui prend l’exemple d’une situation dans laquelle il est expressément convenu que le consommateur achète une chose sans système d’exploitation, système que le consommateur doit se procurer séparément, notamment auprès d’un tiers. Le contrat portant sur ce système devrait alors constituer une fourniture de services (Dir. UE 2019/770, considérant 19, in fine).

Ni la présomption favorable à l’application des dispositions relatives à la vente de biens ni les autres dispositions du chapitre relatives à la conformité dans cette vente ne sauraient cependant valoir lorsque le contenu ou les éléments numériques sont simplement transportés sur un support matériel. Dans ce dernier cas, il convient d’appliquer les dispositions relatives aux fournitures de contenus et services numériques (C. consom., art. L. 217-2 4° et L. 224-25-2 I, al. 3), sauf les articles L. 224-25-10 et L. 224-25-11 (C. consom., art. L. 224-25-2 I, al. 3). Ces dispositions ne précisent pas le sort du matériel. Or, l’article 3 § 3 de la directive UE 2019/770 relative à la fourniture de contenus et de services numériques dispose que «  A l’exception des articles 5 et 13, la présente directive s’applique également à tout support matériel qui sert exclusivement à transporter le contenu numérique. »

Il convient encore d’ajouter que le nouvel article L. 217-2, 5° du code de la consommation exclut l’application des dispositions relatives à l’obligation de conformité dans les contrats de vente de biens pour certains contenus et services numériques énumérés à l’article L. 224-25-3 II du code de la consommation même s’ils sont intégrés ou interconnectés à un bien relevant des dispositions de la vente (C. consom., art. L. 217-2 5°). Quant à l’article L. 224-25-2 II alinéa 1 du code la consommation, il dispose que «  Sans préjudice du I de l’article L. 224-25-3, lorsqu’un contrat réunit la fourniture d’un contenu numérique ou d’un service numérique relevant de la présente section et la fourniture d’autres biens ou services non couverts par la présente section, la présente section ne s’applique qu’aux contenus et services numériques qu’elle couvre...  ». Enfin, en cas d’offre groupée, les dispositions de la vente ne s’appliquent qu’aux biens (C. consom., art. L. 217-1 II, al. 1) tandis que celles relatives à la fourniture de contenus ou de services ne s’appliquent qu’aux contenus numériques et aux services numériques (C. consom., art. L. 224-25-2 II, al. 1).

Le logiciel peut ne relever ni de la vente de biens ni de la fourniture de contenus ou de services numériques

L’article L. 224-25-3 II du code de la consommation exclut l’application à certains contenus ou services des numériques de la section relative aux contrats de fourniture de contenus et de services numériques. Il s’agit des contenus et services suivants :
« 1° Les contenus numériques mis à la disposition du grand public autrement que par la transmission de signaux, dans le cadre de spectacles ou d’évènements, tels que des projections cinématographiques numériques ;
« 2° Les contenus numériques fournis par des organismes du secteur public, compris comme tout document administratif au sens des articles L. 300-2 et suivants du code des relations entre le public et l’administration ;
« 3° Les services autres que les services numériques, que le professionnel utilise ou non des formats ou des moyens numériques pour créer le produit du service, le fournir ou le transmettre au consommateur ;
« 4° Les services de communications électroniques au sens du 6° de l’article 32 du code des postes et des communications électroniques, autres que les services de communications interpersonnelles non fondés sur la numérotation au sens du 6° quater du même article ;
« 5° Les soins de santé, compris comme des services de santé fournis par des professionnels de santé pour évaluer, maintenir ou rétablir l’état de santé ;
« 6° Les services de jeux d’argent et de hasard, compris comme tout service impliquant une mise ayant une valeur pécuniaire, impliquant s’il y a lieu un élément de compétence, et fourni par voie électronique ou par toute autre technologie permettant de faciliter la communication et à la demande individuelle du destinataire d’un tel service ;
« 7° Les services financiers, compris comme tout service ayant trait à la banque, au crédit, à l’assurance, aux retraites individuelles, aux investissements et aux paiements, ainsi que les services sur actifs numériques mentionnés aux articles L. 54-10-1 et suivants du code monétaire et financier ;
« 8° Les logiciels sous licence libre et ouverte, lorsque le consommateur ne s’acquitte pas d’un prix et que les données à caractère personnel fournies par celui-ci sont exclusivement traitées par le professionnel pour améliorer la sécurité, la compatibilité ou l’interopérabilité de ces logiciels spécifiques. »
.

Un exemple relevant de ces exclusions peut être donné, celui des soins de santé visé par l’article L. 224-25-3 II, 5° du code de la consommation. En vertu du considérant n° 29 de la directive UE 2019/770, les soins de santé sont ceux qui sont définis dans la directive 2011/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2011 relative à l’application des droits des patients en matière de soins de santé transfrontaliers (JO L 88, 4 nov. 2011, p. 45). Son article 3 a) les définit comme « des services de santé fournis par des professionnels de la santé aux patients pour évaluer, maintenir ou rétablir leur état de santé, y compris la prescription, la délivrance et la fourniture de médicaments et de dispositifs médicaux. ». Ce même considérant ajoute que « L’exclusion des soins de santé du champ d’application de la présente directive devrait également s’appliquer à tout contenu numérique ou service numérique constituant un dispositif médical, tel qu’il est défini dans la directive 93/42/CEE (6) ou 90/385/CEE (7) du Conseil, ou la directive 98/79/CE du Parlement européen et du Conseil (8), lorsque ce dispositif médical est prescrit ou fourni par un professionnel de la santé au sens de la directive 2011/24/UE.  ». 
Ainsi, lorsqu’un professionnel de santé crée une application logicielle pour évaluer, maintenir ou rétablir l’état de santé d’une personne, ce logiciel échappe à l’application des règles du code de la consommation en vertu de son article L. 224-25-3-II 5°. En revanche, une application de santé utilisée par le consommateur sans qu’elle lui soit prescrite ou fournie par un professionnel de la santé devrait obéir aux dispositions relatives à la fourniture de contenus et de services numériques.

Ces contenus et services ne sont pas soumis autant aux règles applicables en matière de vente de biens en application de l’article L. 217-2, 5° du code de la consommation. Le consommateur ne reste bien entendu pas sans protection. Il peut notamment être protégé par d’autres dispositions générales ou spécifiques du code de la consommation telles que les articles L. 224-26 à L. 224-42-4 du code de la consommation applicables aux contrats de services de communications électroniques.

Loïc Panhaleux, Maître de conférence à la faculté de droit et des sciences politiques de Nantes, Avocat au barreau de Nantes

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