1. Modifications des contrats publics face aux circonstances imprévisibles.
Pour rappel, le principe demeure celui de l’intangibilité des stipulations du contrat, et en particulier des clauses financières.
La circulaire rappelle le principal outil mobilisable prévu aux articles R2194-5 (pour les marchés) et R3135-5 (pour les concessions) du Code de la commande publique, qui autorisent, par exception, la modification du contrat en cas de circonstances imprévisibles.
Comme l’avait déjà précisé le Conseil d’Etat dans son avis du 15 septembre 2022 n°405540, il est admis que ces modifications « rendues nécessaires par des circonstances qu’une autorité contractante diligente ne pouvait pas prévoir », peuvent porter exclusivement sur les conditions financières du contrat, sans modification de son objet ou de ses prestations (i.e. adaptation dite « sèche » du prix ou des modalités de rémunération du cocontractant).
La circulaire rappelle, à la lumière de l’avis précité, que le recours à ce mécanisme suppose la réunion de conditions strictes :
- Une circonstance véritablement imprévisible et donc extérieure aux parties, dont les effets économiques ne pouvaient être raisonnablement anticipés lors de la conclusion du contrat (la modification ne peut avoir pour effet d’assurer la couverture des risques dont le cocontractant aurait dû tenir compte dans ses prévisions initiales) ;
- Une nécessité avérée pour poursuivre l’exécution du contrat ;
- La compensation doit être limitée aux seuls surcoûts directement imputables à cette circonstance imprévisible (dans le respect de l’exigence de bon emploi des deniers publics et du principe interdisant aux personnes publiques de consentir des libéralités). En tout état de cause, le montant reste plafonné à 50% de la valeur du contrat par modification, en conformité avec les articles R2194-3 (pour les marchés) et R3135-3 (pour les concessions) du Code de la commande publique.
D’un point de vue opérationnel, la circulaire et la fiche technique de la DAJ recommandent aux acheteurs de vérifier dument réalité et la sincérité des justificatifs apportés :
- Il y est suggéré que le titulaire détaille la structure de ses prix dans une comptabilité analytique ;
- L’appréciation des charges dépassant les limites maximales envisagées par les parties lors de la conclusion du contrat doit quant à elle faire l’objet d’une analyse au cas par cas, qui dépend du secteur et des stratégies commerciales des entreprises ;
- Les acheteurs sont vivement invités à recourir à un AMO, un expert-comptable ou un CAC, notamment en cas de contrats complexes ou d’un montant élevé ou s’ils ne disposent pas de l’expertise nécessaire.
En outre, la fiche technique de la DAJ propose aux acheteurs de s’inspirer de certains principes régissant l’indemnité d’imprévision pour négocier le montant de la compensation :
- Appréciation du déficit au regard de l’équilibre économique du contrat, et non de la situation financière globale de l’entreprise ;
- Seules les charges directement liées à l’exécution du contrat (coûts d’exploitation, investissements dédiés, financement, etc...) sont retenues, à l’exclusion notamment des frais de structure comme le fonds de roulement ;
- Toutes les recettes et avantages tirés du contrat (subventions, avantages tarifaires, recettes d’exploitation, etc...) doivent être intégrés dans le calcul pour déterminer le déficit réel du titulaire.
Par ailleurs, il est rappelé dans chacune de ces publications ministérielles que les articles R2194-8 et R3135-8 du Code de la commande publique permettent des modifications de faible montant, sans exigence de circonstance imprévisible, dans la limite de 10% du montant initial pour les marchés de fournitures et de services et de 15% pour les marchés de travaux.
Enfin, la circulaire réaffirme que le contrat ne peut être modifié sur le fondement des modifications non substantielles, dès lors qu’il ressort de l’avis précité du Conseil d’État que les modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévisibles, même lorsqu’elles ne sont pas substantielles, sont régies uniquement par le régime spécifique prévu par l’article R2194-5 et R3135-5 du Code de la commande publique.
NB : la compensation des surcoûts peut également prendre la forme d’une prolongation de la durée du contrat (une telle solution permettant de compenser les difficultés économiques non par le versement d’une somme supplémentaire, mais par l’allongement de l’exécution du contrat, permettant au titulaire de réaliser des prestations complémentaires répondant au besoin de l’acheteur.)
La fiche technique de la DAJ rappelle toutefois que cette prolongation doit pouvoir être évaluée financièrement afin de vérifier le respect des règles applicables en matière de modification des contrats publics, notamment les plafonds prévus par le code de la commande publique (c’est-à-dire, si elles peuvent être regardées comme des modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévisibles ou des modifications non substantielles ou de faible montant).
2. L’indemnité d’imprévision : un mécanisme autonome de compensation des déséquilibres économiques.
En parallèle des mécanismes de modification contractuelle, la circulaire rappelle que la théorie de l’imprévision (désormais codifiée à l’article L6 du Code de la commande publique), permet d’assurer la continuité du service public lorsque l’économie du contrat est temporairement bouleversée.
Depuis longtemps le Conseil d’État admet que les parties peuvent conclure, sur le fondement de la théorie de l’imprévision, une convention d’indemnisation dont le seul objet est de compenser les charges extracontractuelles subies par le titulaire [1], afin qu’il puisse poursuivre l’exécution du contrat pendant la période envisagée.
La circulaire ministérielle rappelle que le recours à ce dispositif suppose la réunion de trois conditions cumulatives :
- La survenance d’un événement imprévisible et extérieur aux parties ne pouvant être raisonnablement anticipées lors de la conclusion du contrat ;
- Un bouleversement temporaire de l’économie du contrat, caractérisé par un déficit d’exploitation anormal ;
- La poursuite de l’exécution du contrat malgré les difficultés rencontrées (l’indemnisation ayant vocation à permettre la continuité des prestations malgré les difficultés économiques rencontrées).
L’indemnité étant quant à elle limitée à la compensation du déficit d’exploitation directement imputables aux circonstances imprévisibles (excluant donc tout bénéfice ou manque à gagner).
Avec la fiche technique de la DAJ de Bercy, ces publications précisent que l’indemnité d’imprévision s’articule avec les règles de modification des contrats publics et en encadre les modalités d’application :
- L’indemnité d’imprévision peut être combinée avec une modification contractuelle lorsque celle-ci ne suffit pas à absorber l’ensemble des surcoûts : dans le cadre de son avis du 15 septembre 2022 n°405540, le Conseil d’État rappelait ainsi que : "le droit à indemnité que détient l’entrepreneur au titre de l’imprévision, en vue d’assurer la poursuite de l’exécution du contrat et ainsi la continuité du service public, n’est pas remis en cause par les dispositions issues des directives du 26 février 2014 permettant et encadrant la modification des marchés ou des contrats de concession en cours, qui ne créent qu’une faculté pour le titulaire d’un marché ou le concessionnaire de demander la modification de son contrat, notamment lorsqu’elle est rendue nécessaire par des circonstances imprévisibles. Inversement, ce droit à indemnisation extracontractuel ne fait pas obstacle à la mise en œuvre de ces mêmes dispositions."
- De même, elle n’est donc pas soumise au plafond de 50% applicable aux avenants pour circonstances imprévisibles ;
- Le déficit est apprécié au regard de l’équilibre économique du seul contrat concerné, et non de la situation financière globale de l’entreprise. Il est également rappelé que, selon la jurisprudence, une part du risque demeure à la charge du titulaire, généralement comprise entre 5% et 25%.
Ces publications ministérielles insistent sur la nécessité d’un suivi opérationnel de l’indemnisation, pouvant passer par des provisions, des ajustements en cours d’exécution et l’insertion de clauses de rendez-vous permettant de réévaluer la situation économique du contrat.
La fiche technique de la DAJ recommande vivement l’insertion de clause de rendez-vous dans l’accord indemnitaire, avec pour objet de permettre parties de signer ultérieurement un document en exécution de l’accord qui liquiderait définitivement le montant définitif et global de l’indemnité d’imprévision à l’issue du contrat et faisant les comptes entre les parties en cas de plus ou moins-value.
3. De la nécessité de suspendre ou de résilier le contrat.
La circulaire du Premier ministre et la fiche technique de la DAJ rappellent qu’une modification des clauses financières du contrat peut, dans certaines hypothèses, s’avérer excessivement coûteuse pour l’acheteur public.
Dans ce contexte, l’autorité contractante doit apprécier si l’adaptation du contrat demeure économiquement plus avantageuse qu’une remise en concurrence du marché aux conditions économiques actuelles.
Lorsque la poursuite du contrat dans des conditions modifiées apparaît économiquement défavorable, l’acheteur peut, notamment au regard de l’état de la concurrence dans le secteur concerné, envisager plusieurs options :
- Une suspension temporaire du contrat : l’objectif étant d’attendre un retour à des conditions économiques plus favorables ;
- Une résiliation conventionnelle du contrat : celle-ci devra être à effet immédiat, lorsque les prestations concernées peuvent supporter une interruption. Mais il est également rappelé que la résiliation peut être convenue à effet différé, afin de permettre la continuité des prestations pendant le temps nécessaire à l’organisation d’une nouvelle procédure de mise en concurrence destinée à sélectionner une offre économiquement plus avantageuse dans les conditions du marché du moment.
Par ailleurs, parfois la résiliation ne résulte pas d’un arbitrage de l’acheteur, mais s’impose en raison de l’impossibilité de poursuivre l’exécution du contrat. À cet égard, la fiche technique de la DAJ rappelle que les circonstances imprévisibles susceptibles de justifier une modification du contrat peuvent inclure certaines situations de force majeure faisant obstacle à la poursuite de son exécution dans les conditions initialement prévues.
Toutefois, il convient de rappeler que les possibilités de modification du contrat demeurent encadrées par l’interdiction d’en modifier la nature globale.
Dans une telle hypothèse, la résiliation du contrat s’impose et le titulaire peut se prévaloir d’un cas de force majeure justifiant cette résiliation, laquelle peut intervenir :
- Soit unilatéralement à l’initiative de l’acheteur ;
- Soit par voie conventionnelle.
Concernant l’articulation de la résiliation pour motif de force majeure avec l’indemnité d’imprévision, les clarifications opérées par le Conseil d’État dans le cadre de son avis du 15 septembre 2022 n°405540 précité demeurent toujours la référence juridique en vigueur.
D’une part, il y est précisé que l’indemnité d’imprévision présente nécessairement un caractère temporaire : ainsi, lorsque la situation perdure l’imprévision est susceptible de se transformer en un cas de force majeure justifiant la résiliation du contrat : "l’indemnité d’imprévision doit rester provisoire et que, si les événements ayant justifié son octroi perdurent, le caractère permanent du bouleversement de l’équilibre économique du contrat fait obstacle à la poursuite de son exécution, de sorte que l’imprévision devient un cas de force majeure justifiant la résiliation de ce contrat."
D’autre part, il est rappelé que la résiliation du contrat ne fait pas obstacle à l’octroi d’une indemnité d’imprévision : "Au demeurant, la fin du contrat, notamment sa fin anticipée par résiliation, ne faisant pas, à elle seule, obstacle à l’octroi d’une indemnité d’imprévision [2], il ne peut être exclu que le bouleversement de l’économie du contrat par suite de circonstances imprévisibles ne puisse être établi qu’après complète exécution du marché et que l’indemnité due éventuellement aux entrepreneurs à raison des charges extracontractuelles qu’ils ont eu à supporter ne puisse être utilement réclamée par eux qu’après notification du décompte général et définitif".
Par la publication de cette circulaire du 24 avril 2026 et de cette fiche technique, le ministère de l’Économie rappelle que les contrats publics ne sont pas figés et que les acheteurs disposent de véritables leviers pour les adapter aux chocs économiques, dans le respect d’un cadre strict garantissant sécurité juridique et bon usage des deniers publics !
Sources.
