I. Rappel des mécanismes d’évolution du loyer et qualification des clauses.
Le régime des baux commerciaux organise deux mécanismes distincts impactant l’évolution du loyer en cours de bail, l’un légal et d’ordre public, l’autre contractuel et supplétif. Dans cet ordre, il est donc également fondamental de distinguer la révision légale de la clause d’échelle mobile.
A. La révision légale triennale (L145-38 C. com.).
La révision légale est un droit d’ordre public, s’exerçant après l’expiration d’un délai de trois ans à compter de l’entrée en jouissance ou du point de départ du bail renouvelé. La demande doit être formalisée (acte de commissaire de justice ou lettre recommandée avec accusé de réception) et préciser le montant du loyer révisé demandé. Son principe est le plafonnement, l’augmentation étant limitée à la variation de l’Indice des Loyers Commerciaux (ILC) ou de l’Indice des Loyers des Activités Tertiaires (ILAT).
Un déplafonnement est possible si une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité a entraîné une variation de plus de 10% de la valeur locative, mais l’augmentation est lissée et ne peut excéder 10% du loyer annuel de l’année précédente.
B. La clause d’échelle mobile ou clause d’indexation (L145-39 du C. com).
Cette clause, supplétive et qui n’est donc pas d’ordre public, permet une variation automatique et périodique du loyer selon un indice défini au contrat, sans intervention des parties.
Sa validité repose sur trois conditions principales :
- L’indice doit avoir un lien direct avec l’objet du bail ou l’activité (art. L112-2 CMF ; Cass. com., 4 mars 1964),
- Il ne doit pas exister de décalage entre la période de variation de l’indice et la fréquence d’indexation (art. L112-1 CMF ; Cass. 3e civ., 3 décembre 2014),
- Et la clause doit s’appliquer de manière symétrique à la hausse comme à la baisse, toute clause ne jouant qu’à la hausse étant réputée non écrite (art. L145-15 et L145-39 C. com. ; Cass. 3e civ., 14 janvier 2016).
L’article L145-39 prévoit un garde-fou : si le loyer varie de plus de 25% par le jeu de la clause, chaque partie peut demander la révision judiciaire pour le faire correspondre à la valeur locative.
D’autre part, si la clause n’est pas claire et crée une confusion, le bailleur ne peut se fonder sur cette clause pour solliciter les sommes dues au titre de l’indexation [1]. Dès lors, il est indispensable que la clause soit rédigée de manière claire et précise, afin d’éviter toute ambiguïté.
II. L’évolution des indices suite à la loi Pinel et la liberté contractuelle.
La loi Pinel du 18 juin 2014 a réformé le choix des indices : depuis le 1er septembre 2014, l’Indice du Coût de la Construction (ICC) ne peut plus être utilisé pour la révision légale des baux conclus ou renouvelés. Seuls l’ILC ou l’ILAT sont applicables pour le plafonnement lors de la révision triennale.
Pour les contrats en cours faisant référence à l’ICC, les parties devront donc se mettre en conformité avec la loi en lui substituant l’un de ces deux indices lors du prochain renouvellement du bail (et non pas lors de la prochaine révision triennale).
Cette interdiction est limitée à la révision légale. L’ICC peut être utilisé pour l’indexation contractuelle. Dans le cadre d’une clause d’échelle mobile le choix de l’ICC est toujours possible s’il a un lien direct avec l’objet du bail [2].
La liberté contractuelle permet ainsi aux parties de choisir l’ICC si cela est prévu au contrat.
III. L’application de l’indice.
Il convient d’étudier comment la prorogation et le renouvellement d’un contrat peuvent influencer les mécanismes de révision du prix.
Dans un premier temps (A), il s’agira d’examiner l’effet de ces deux situations sur la clause de révision légale du prix, en distinguant les conséquences propres au renouvellement de celles liées à la prorogation.
Dans un second temps (B), il conviendra d’analyser la clause d’indexation (ou clause d’échelle mobile) afin de déterminer comment le renouvellement, puis la prorogation, peuvent en affecter le fonctionnement.
A) L’indice à appliquer pour la clause de révision légale.
1- Le renouvellement du bail.
Il est énoncé clairement par les textes et la doctrine que dans le cadre d’une clause de révision légale après le 1er septembre 2014 il n’est plus possible d’utiliser l’ICC.
Dans ce cas il n’y a pas de difficulté, au renouvellement du bail on applique l’ILC ou l’ILAT.
2- La prorogation du bail.
La question de l’indice à retenir après 2014 se pose particulièrement lorsque le bail commercial, comportant une clause de révision légale fondée sur l’ICC, se prolonge tacitement en l’absence de congé ou de demande de renouvellement [3]. Dans ce cas, la prorogation maintient en principe toutes les clauses du bail initial, y compris celle sur l’évolution du loyer.
La Cour d’appel de Grenoble [4] considère que, lors d’une prorogation tacite, le régime du bail initial continue de s’appliquer, et donc l’ancien article L145-38 reste en vigueur. Cet arrêt, qui ne traite pas directement des indices mais du mécanisme de la prorogation pour la fixation du loyer, est à contre-courant de la majorité de la doctrine.
La portée de cet arrêt est donc limitée, car l’essentiel de la jurisprudence considère qu’en cas de renouvellement (et non de prorogation), les nouveaux indices légaux (ILC/ILAT) s’appliquent.
Attention aux clauses de reconduction tacite : la distinction entre prorogation et renouvellement est essentielle et peut prêter à confusion. En effet, le tribunal judiciaire de Toulon, dans une décision du 8 juillet 2025 [5], a jugé qu’une clause de reconduction tacite entraîne la création d’un nouveau bail. Ce nouveau bail est donc soumis à la réglementation Pinel et, pour la révision triennale, à l’indice des loyers commerciaux (ILC) ou à l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT).
B) L’indice à appliquer pour la clause d’indexation.
1- Le renouvellement.
Dans le cadre d’une clause d’indexation, la jurisprudence majoritaire exige un accord exprès des parties pour changer d’indice (substituer l’ICC par l’ILC).
Si le contrat prévoit expressément l’ICC pour l’indexation, son maintien demeure possible sous réserve du respect des exigences du Code monétaire et financier.
La Cour d’appel de Chambéry [6] précise que, faute d’accord exprès, c’est l’ILC qui s’applique à la place de l’ICC dans la clause d’indexation, dès lors que le bail relève du nouveau régime. Elle confirme ainsi que l’accord exprès est la condition essentielle pour tout changement d’indice dans les clauses d’indexation postérieures à 2014 ; à défaut, l’indice légal prévaut.
2- La prorogation du bail.
Le Tribunal judiciaire de Pontoise [7] confirme ainsi que, dans le cadre d’un bail prorogé, une clause d’indexation utilisant l’ICC reste valable tant que les parties n’ont pas formellement convenu de la remplacer. Cela illustre la validité persistante de l’ICC pour l’indexation contractuelle dans les baux prorogés, sous réserve du respect des conditions légales.
Toutefois, la Cour d’appel de Rouen [8] juge que le maintien de l’ICC, sans accord formalisé sur sa substitution par l’ILC, peut être sérieusement contesté. Cette position incite à la prudence : l’utilisation persistante de l’ICC dans une clause d’indexation sans accord exprès pose difficulté.
À noter qu’en l’espèce les parties avaient convenu par courrier de changer l’indice (de l’ICC à l’ILC) mais aucun avenant n’avait n’était venu formaliser ce changement. Ce qui a sans doute orienté, du moins peut-on le supposer, la volonté du magistrat de ne pas appliquer l’ICC.
