Introduction.
Le droit de l’exécution forcée contre les personnes morales de droit public demeure l’épreuve de vérité du système juridique dans l’espace OHADA. Historiquement confrontés à l’insaisissabilité quasi-absolue des biens de l’État, les créanciers ont vu dans la révision de l’Acte Uniforme portant Organisation des Procédures Simplifiées de Recouvrement et des Voies d’Exécution (AUPSRVE) de 2023, un espoir de sécurisation de leurs créances. L’introduction de l’Article 30-1 fut perçue comme un pas décisif, visant à contraindre l’État à inscrire ses dettes, constatées par un titre exécutoire, à son budget.
Pourtant, cette réforme, fruit d’un compromis politique, a abouti à un mécanisme procédural juridiquement lacunaire. En imposant une simple notification au Ministre des Finances sans adjoindre de sanction immédiate ou de pouvoir de substitution au juge, elle a exposé l’exécution forcée à la résistance souveraine. La République Démocratique du Congo (RDC), par l’adoption de son Décret de « verrouillage » [1], a rapidement initié un conflit normatif qui illustre parfaitement cette paralysie du droit communautaire. Pour les créanciers de droit national, le recouvrement est désormais pris en otage par l’arbitraire administratif et l’inertie politique, transformant le droit à l’exécution en un droit théorique.
C’est dans ce contexte de défaillance structurelle du droit commun que le Traité Bilatéral d’Investissement (TBI) se révèle être le véritable pivot stratégique pour l’investisseur étranger. La question fondamentale qui se pose alors est la suivante : la réforme de l’article 30-1 de l’AUPSRVE, en créant un mécanisme d’exécution sans sanction, est-elle irrémédiablement vouée à l’inefficacité ? Les Traités Bilatéraux d’Investissement (TBI), à l’image de l’Accord entre l’Union Économique Belgo-Luxembourgeoise (UEBL) et la RDC (2005), confèrent-ils aux investisseurs étrangers un standard de protection supérieure et un mécanisme de contrainte efficace (l’arbitrage international) qui leur permet de se soustraire aux limites procédurales de l’AUPSRVE, constituant ainsi le véritable « Plan B » stratégique ?
Nous démontrerons la faiblesse structurelle du droit commun OHADA face à la souveraineté budgétaire (I), avant d’analyser comment le TBI offre une couverture juridique et un levier d’exécution supérieurs (II), pour enfin exposer la puissance incontestable des sentences arbitrales internationales (III).
I. La faiblesse du droit commun ohada : le recouvrement paralysé.
L’ambition d’uniformité de l’AUPSRVE se heurte à une réalité politique et budgétaire inébranlable : celle de l’immunité d’exécution, dont l’encadrement par l’article 30-1 est tragiquement insuffisant.
A. Le piège de l’exclusivité de l’AUPSRVE et la faiblesse procédurale de l’article 30-1.
Le législateur OHADA a cherché à contraindre l’État sans lui retirer sa prérogative de gérer son budget. Ce faisant, il a créé un processus d’exécution qui, loin de simplifier le recouvrement, le complexifie par son caractère unilatéral et non contraignant.
1. L’enfermement du créancier dans l’exclusivité et ses conséquences.
L’article 1er de l’AUPSRVE révisé est sans ambiguïté sur la primauté du droit communautaire : « Le créancier qui entend poursuivre le recouvrement forcé de sa créance... ne peut mettre en œuvre à l’encontre de son débiteur que les mesures et procédures prévues par le présent acte uniforme » [2]. Cette exclusivité, qui devrait être une force pour le Droit OHADA, devient ici un carcan pour le créancier national, l’obligeant à suivre la voie procédurale imparfaite de l’article 30-1.
L’objectif de l’OHADA était de faire passer l’exécution d’un régime d’exception (nécessitant une renonciation expresse de l’État) à un régime de droit commun pour les créances impayées de l’État. Or, la manière dont cet article 30-1 est rédigé montre que l’OHADA a fait le choix du « due process » administratif, mais a ignoré le besoin de sanction effective pour garantir le respect de ce processus.
2. L’absence de contrainte : l’échec légal de la réforme.
L’article 30-1 fait de l’inscription budgétaire une obligation suite à la notification du titre exécutoire. Cependant, la loi elle-même est structurellement faible par son silence sur les mécanismes de coercition. Cet échec légal de l’article 30-1, largement critiqué par la doctrine [3], réside dans trois carences majeures, qui transforment le texte en une simple procédure dilatoire :
• L’absence de délai impératif et sanctionné : en droit, l’absence de délai transforme l’obligation en vœu pieux. L’État peut arguer de contraintes budgétaires, reportant la créance d’une année budgétaire à l’autre sans jamais être pénalisé.
• L’impossibilité d’astreinte : le juge, qui devrait être le garant de l’exécution, ne peut pas prononcer d’astreinte contre le Ministre des Finances pour inaction, laissant l’administration dans une zone de non-droit judiciaire.
• L’absence de pouvoir de substitution judiciaire : la carence la plus fatale est l’impossibilité pour le juge d’ordonner lui-même l’inscription ou de se substituer à l’administration défaillante. Le pouvoir judiciaire est ainsi réduit à une simple fonction de constatation, impuissant face au pouvoir exécutif [4].
En pratique, le créancier obtient un titre exécutoire parfait, mais est privé de sa substance par l’inertie administrative, subissant un déni de justice économique sans mécanisme de recours rapide.
B. Le conflit normatif révélateur : quand la politique contrecarre le droit commun.
Le véritable enjeu pour le créancier ne réside plus dans l’inaction (Article 30-1), mais dans la prohibition active et sanctionnée émanant du pouvoir exécutif national.
1. La Prohibition Radicale du Décret n° 24/04.
La faiblesse de l’AUPSRVE a été exploitée par le Décret n° 24/04 du 21 août 2024 de la RDC. Ce texte ne se contente pas de rendre l’exécution difficile ; il la prohibe activement en réaffirmant l’insaisissabilité non seulement des biens de l’État régaliens, mais aussi de ceux des entreprises publiques et des établissements publics [5]. Cette disposition est en contradiction frontale avec l’esprit de l’AUPSRVE révisé, dont l’un des piliers était précisément de soumettre les entreprises publiques au droit commun de la saisie.
Le Ministre d’État, Ministre de la Justice et Garde des Sceaux, est chargé de l’exécution de ce Décret.
2. La sanction pénale : le verrouillage légal.
Le décret de verrouillage va plus loin en intégrant un élément de coercition qui manque cruellement à l’AUPSRVE. Son Article 3 prévoit que : « Toute violation des dispositions du présent Décret par un huissier de justice ou par toute autre personne chargée de l’exécution expose son auteur et, le cas échéant, le donneur d’ordre à des poursuites disciplinaires et/ou pénales, conformément à la législation en vigueur » [6].
En combinant une interdiction radicale avec la menace de sanctions pénales dirigées contre l’huissier de justice et le créancier lui-même (le donneur d’ordre), l’État congolais a réussi à neutraliser par la peur toute tentative d’exécution. Le créancier national est pris en otage entre un décret local illégal et un Acte Uniforme impuissant. L’investisseur étranger, en revanche, dispose de l’outil pour briser cette dualité.
II. Le TBI comme « Plan b » : la voie de contrainte supérieure pour l’investisseur étranger.
La voie du Traité Bilatéral d’Investissement constitue un saut qualitatif en matière de sécurité juridique, car elle permet à l’investisseur étranger de s’émanciper du droit national ou communautaire et de placer son litige sous la protection du droit international.
A. La couverture du TBI : l’élévation de la créance au rang d’investissement.
Le premier avantage du TBI est de transformer la nature juridique du droit : la créance n’est plus une simple dette de droit interne, mais un actif protégé.
1. L’extension du champ de protection par le TBI RDC-UEBL.
L’Accord entre l’Union Économique Belgo-Luxembourgeoise (UEBL) et la RDC (2005) est l’outil parfait. Son Article 1(2) qualifie l’investissement de manière extensive, incluant explicitement les « obligations, créances et droits à toutes prestations ayant une valeur économique » [7].
Dès lors, la dette de l’État envers l’investisseur belge ou luxembourgeois, même si elle découle d’un marché public ou d’une concession, n’est plus soumise au seul droit congolais ou OHADA. Elle devient un investissement transnational bénéficiant de la protection la plus forte : le Standard de Traitement Juste et Équitable (TJE) garanti par l’Article 3(1) du Traité.
2. La Violation du TJE et la Sanction du Déni de Justice.
L’inaction prolongée du Ministre des Finances, le silence persistant, ou l’opposition illégale à l’exécution de l’article 30-1 par un décret national (comme le Décret n° 24/04), ne sont plus considérés comme une simple faute administrative. Ils deviennent, aux yeux d’un tribunal arbitral international, une violation du TBI.
Le refus d’honorer un titre exécutoire définitif, surtout s’il est intentionnel, est une atteinte directe à la stabilité du cadre juridique que l’État s’était engagé à maintenir. C’est le déni de justice économique sanctionné par l’arbitre. Mieux encore, la jurisprudence arbitrale retient que la privation de la jouissance économique de l’investissement (ici, le fait de ne pas pouvoir encaisser la créance) pendant une durée excessive peut être qualifiée d’expropriation indirecte [8]. L’Article 7 du TBI oblige alors l’État à payer une indemnisation « juste et effective ».
Le TBI transforme la lutte pour l’exécution en un contentieux de responsabilité internationale, ce qui est infiniment plus puissant que le recours limité que pourrait intenter le créancier national en vertu de l’OHADA.
B. L’arbitrage international : le levier de contournement légal.
Le TBI offre le mécanisme procédural qui court-circuite le verrouillage administratif et judiciaire local.
1. Le consentement irrévocable et la renonciation aux défenses.
L’Article 11 du TBI RDC-UEBL permet à l’investisseur de choisir l’arbitrage international (CIRDI, CNUDCI, ou CCI). L’État y a déjà donné son « consentement anticipé et irrévocable » [9].
Cette clause d’arbitrage est le cœur du « Plan B ». Elle permet :
• Le contournement immédiat de l’Article 30-1 : l’investisseur n’a pas à se soucier de la procédure interne de notification au Ministre. Le simple fait que l’État n’ait pas honoré sa créance constitue un différend d’investissement ouvrant droit à l’arbitrage.
• La neutralisation de l’immunité : En signant le TBI et en consentant à l’arbitrage, l’État a renoncé à ses défenses souveraines concernant le règlement du litige.
2. L’exception légale de l’AUPSRVE.
L’utilisation de cette voie est d’autant plus légitime qu’elle s’appuie sur une faille voulue par l’OHADA elle-même. L’article 1er de l’AUPSRVE réserve expressément les « saisies visées par des conventions internationales... » [10].
La sentence arbitrale internationale, obtenue grâce au TBI, est exécutée en vertu de la Convention de New York de 1958 ou de la Convention CIRDI de 1965. Ces textes sont des conventions Internationales qui priment sur l’AUPSRVE et qui sont expressément exclues de son régime d’exclusivité. Le TBI n’est donc pas une violation du Droit OHADA, mais une exploitation stratégique d’une exception prévue par le Droit OHADA lui-même.
III. Exécution des sentences : la puissance de la contrainte Internationale.
Si la procédure de l’Article 30-1 est un appel à la bonne volonté de l’État, la sentence arbitrale internationale est une injonction de payer mondiale appuyée par des instruments juridiques dotés d’une puissance que le Droit OHADA ne peut égaler.
A. La sentence arbitrale : un titre exécutoire à l’abri des défenses.
L’obtention d’une sentence arbitrale, souvent après une procédure d’un an ou deux, offre un titre exécutoire dont la reconnaissance est quasi automatique dans le monde entier.
1. La reconnaissance par l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage.
Dans l’espace OHADA, la sentence arbitrale (même internationale) doit obtenir l’exequatur pour être exécutée [11]. Cependant, le contrôle du juge est strictement limité. Le juge ne peut pas réviser le fond du litige ni réexaminer la créance. Les motifs de refus sont rares (contraire à l’ordre public international, violation des droits de la défense, etc.).
Le plus important est que le juge de l’exequatur ne peut pas opposer l’immunité d’exécution si l’État a donné son consentement à l’arbitrage dans le TBI. La signature du Traité vaut renonciation à l’immunité au stade du contentieux, et donc à l’opposition des défenses d’immunité au stade de l’exécution, sous réserve que les biens saisis ne soient pas des biens à usage régalien absolu [12]. Le processus d’exécution sous l’AUA est par conséquent infiniment plus prévisible et rapide que la voie administrative du 30-1.
2. La portée globale : la saisie des actifs étrangers.
Le véritable coup de grâce pour l’État récalcitrant est que l’exécution de la sentence n’est plus limitée au territoire de la RDC.
• L’Effet CIRDI : Pour une sentence du CIRDI, l’investisseur peut se présenter devant les juridictions de tout État partie à la Convention (la plupart des pays occidentaux) et demander l’exécution de la sentence comme s’il s’agissait d’un jugement définitif de ce pays. Cela permet de cibler des avoirs bancaires ou des biens commerciaux de l’État dans des juridictions comme Bruxelles, Paris, ou New York, échappant ainsi totalement au contrôle politique de Kinshasa.
• L’Effet New York : Pour les sentences non CIRDI, la Convention de New York permet une reconnaissance et une exécution dans plus de 160 pays.
L’investisseur étranger ne demande plus à l’État de bien vouloir payer ; il obtient un titre qui lui permet de se payer lui-même en saisissant les avoirs là où il le souhaite, neutralisant ainsi le verrouillage national.
B. L’antithèse de la contrainte : le droit ohada face à l’obligation internationale.
En définitive, le contraste entre le droit commun de l’exécution et le régime du TBI s’établit sur la nature même de la contrainte :
• Le jugement exécuté via l’article 30-1 est un droit national à faire valoir contre la souveraineté. Il permet un recouvrement forcé conditionné par la bonne volonté administrative.
• La sentence arbitrale (TBI) est un droit international garanti contre la résistance souveraine. Elle permet une exécution forcée immédiate et globale, appuyée par un réseau de conventions internationales.
La procédure de l’AUPSRVE est une tentative de résolution ex-post facto du problème de l’immunité ; le TBI est une résolution ex-ante par la renonciation et le consentement irrévocable.
Conclusion.
L’ambition de l’OHADA de sécuriser l’exécution des créances contre les personnes publiques est freinée par l’échec légal et l’imperfection structurelle de l’article 30-1 de l’AUPSRVE. En n’intégrant pas un pouvoir de substitution du juge ou une sanction pécuniaire immédiate contre l’administration défaillante, le législateur communautaire a créé une brèche que la résistance souveraine, illustrée par le Décret n° 24/04 en RDC, a largement exploitée. Non seulement le droit est resté silencieux sur la contrainte, mais le droit national s’est doté d’une prohibition active assortie de sanctions pénales pour neutraliser toute velléité d’exécution. Le droit commun est désormais victime de son incapacité à s’imposer.
Pour l’investisseur étranger, cet échec est une opportunité stratégique. Le Traité Bilatéral d’Investissement constitue le mécanisme de contrainte le plus fiable, le plus direct et le plus légalement fondé pour garantir l’exécution des dettes souveraines. Il permet de transformer la dette en un investissement protégé, sanctionne l’inertie de l’État comme une violation du droit international (Déni de Justice économique), et procure un titre exécutoire mondial (la sentence CIRDI) qui est insusceptible d’être paralysé par les juridictions ou les décrets nationaux. Le TBI n’est pas qu’une simple alternative à l’AUPSRVE ; il est la voie de la sécurité juridique maximale qui offre un levier de négociation et de contrainte irréversible face à la mauvaise foi des États.
La leçon pour l’OHADA est sévère. La primauté du droit communautaire ne survivra à l’épreuve de l’exécution que si elle se dote de la force coercitive que seule l’autonomie du juge peut garantir. Tant que l’AUPSRVE n’aura pas été amendé pour doter le juge d’un véritable pouvoir de contrainte sur l’administration, les investisseurs étrangers continueront, avec une légitimité incontestable, de privilégier la voie de la contrainte internationale. Ce faisant, ils confirment la suprématie pratique des TBI sur l’AUPSRVE et dessinent une justice à double vitesse dans l’espace communautaire, où l’effectivité des droits est fonction de la nationalité du créancier. L’avenir de l’OHADA dépendra de sa capacité à transformer sa primauté théorique en une réalité contraignante pour l’ensemble de ses États membres et de se hisser enfin au niveau des standards internationaux d’exécution qu’elle avait elle-même inscrits en creux dans son propre Article 1er .
