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  • Décembre 2021
 

L’impact de la réforme des sûretés sur les garanties spéciales sur le fonds de commerce.

C’est encore par voie d’ordonnance que le droit des sûretés a été réformé.
Après un avant-projet (M. Grimaldi, D. Mazeaud et P.Dupichot, « Présentation d’un avant-projet de réforme du droit des sûretés », D. 2017, p. 1717 et s.), deux consultations publiques en 2019 et 2020, le délai pour adopter l’ordonnance a dû être prorogé de quatre mois (article 14 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020), ce qui montre que la tâche n’était pas si aisée, et cela d’autant plus que l’ordonnance portant réforme des sûretés est parue le même jour qu’une autre ordonnance concernant le droit des procédures collectives.


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Ce sont essentiellement les textes du code civil sur le cautionnement et les sûretés réelles qui sont réformés. Mais l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 modifie aussi certaines dispositions du code de commerce, et notamment celles relatives aux garanties liées au fonds de commerce (cf article 27 de l’ordonnance).

Les modifications entreront en vigueur à une date qui sera fixée par décret et qui ne pourra être postérieure au 1er janvier 2023.

On étudiera successivement les modifications apportées au privilège du vendeur de fonds de commerce (1), puis au nantissement du fonds (2). On terminera par quelques mesures diverses (3).

1. Privilège du vendeur de fonds de commerce (art. L. 141-5 et suivants du code de commerce)

L’article L. 141-6 dans sa rédaction issue de la réforme dispose que «  Le privilège du vendeur est opposable aux tiers par la publicité qui en est faite par inscription dans un registre tenu au greffe du tribunal de commerce compétent, selon des modalités déterminées par décret en Conseil d’Etat. Lorsque cette inscription est prise dans les trente jours suivant la date de l’acte de vente, elle prime toute inscription prise dans le même délai du chef de l’acquéreur ; elle est opposable aux créanciers de l’acquéreur en sauvegarde, en redressement ou en liquidation judiciaire, ainsi qu’à sa succession acceptée à concurrence de l’actif net dans le même délai.  »

Il en résulte plusieurs modifications :

a/ Suppression de la nullité pour défaut d’inscription du privilège du vendeur

En principe, l’inscription du privilège du vendeur de fonds de commerce doit être prise dans les trente jours suivant la date de l’acte de vente (article L. 141-6, alinéa premier).
Le défaut d’inscription était sanctionné par la nullité à l’égard des tiers (article L. 143-17, alinéa premier)
Il est désormais sanctionné par l’inopposabilité.

b/ Maintien de la rétroactivité du privilège

Alors que certains privilèges spéciaux immobiliers ont été transformés en hypothèque légale, ne prenant rang qu’à la date de leur inscription (comme par exemple le privilège de prêteur de deniers), le privilège du vendeur de fonds de commerce, qui est un privilège spécial mobilier, conserve sa rétroactivité. En d’autres termes, s’il est inscrit dans le délai de 30 jours, il rétroagit au jour de la vente comme avant la réforme («  Lorsque cette inscription est prise dans les trente jours suivant la date de l’acte de vente, elle prime toute inscription prise dans le même délai du chef de l’acquéreur » cf art L 141-6 ci-dessus).

c/ Changement de la compétence du greffe

La réforme supprime dans l’article L 141-5 du code de commerce de l’article L. 141-5, la périphrase, « et que s’il a été inscrit sur un registre public tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité » . L’article L 146-1 ajoute que « le privilège du vendeur est opposable (…) par inscription dans un registre tenu au greffe du tribunal de commerce compétent, selon des modalités déterminées par décret en Conseil d’Etat ».

Il en résulte que le greffe compétent pour recevoir l’inscription n’est plus le greffe du Tribunal du lieu d’exploitation du fonds de commerce, mais celui du Tribunal du lieu d’immatriculation du constituant, ou celui du Tribunal de commerce de Paris, si le constituant n’a pas son siège social en France.

Pour le reste, le privilège a le même régime. Les effets du privilège du vendeur ne sont pas étendus à la totalité de la dette. En cas de non-paiement, le privilège reste fractionné en trois parties. L’imputation des acomptes s’effectuera sur les marchandises, puis le matériel et, enfin, les éléments incorporels. Le droit de suite n’est pas modifié.

2. Nantissement de fonds de commerce (art. L. 142-1, art. L. 143-1 du code de commerce)

On notera que de très nombreuses sûretés spéciales ont été supprimés : le gage de stock du code de commerce, le nantissement de l’outillage et du matériel, la warrant hôtelier, pétrolier, industriel, des stocks de guerre.

Il en demeure toutefois (warrant agricole, warrant de marchandises, hypothèque maritime et fluviale, gage automobile…). Le nantissement de fonds de commerce survit également à la réforme de 2021.

Les auteurs de l’ordonnance ont suivi les recommandations du rapport au président de la République relatif à l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.

Les formalités d’inscription, qui sont complexes, devaient être simplifiées pour sécuriser l’efficacité du nantissement.

Ainsi, le second alinéa de l’article L. 142-3 du code de commerce est modifié et précise que « Le droit de préférence résultant du contrat de nantissement est opposable aux tiers par le seul fait de l’inscription sur un registre tenu au greffe du tribunal de commerce compétent, selon des modalités déterminées par décret en Conseil d’Etat ».

Le premier alinéa de l’article L. 142-4 du même code qui prévoyait la nullité à défaut d’inscription dans les 30 jours est supprimé. Le défaut d’inscription du nantissement dans le délai préfix, qui était sanctionné par la nullité, l’est donc désormais par l’inopposabilité.

Il n’est pas précisé si une inscription pourrait être prise sur un fonds de commerce en formation.

L’assiette du nantissement du fonds de commerce n’est pas modifiée.
Le texte toilette par ailleurs certaines expressions. Il supprime les références au créancier gagiste pour les remplacer par les expressions « créancier nanti » ou « créancier inscrit ».

3. Mesures diverses

Aux mesures décrites ci-avant, s’ajoutent quelques mesures plus ponctuelles.
Comme déjà indiqué, l’article L. 525-1 du code de commerce qui organisait le nantissement sur l’outillage et le matériel est supprimé.

Il est créé un nouvel article L. 143-15-1 du code de commerce pour préciser l’ordre des créanciers lorsque certains sont inscrits sur le fonds de commerce et d’autres sur un seul élément de celui-ci. Ce texte dispose : « L’ordre de préférence entre les créanciers inscrits sur le fonds de commerce et les créanciers inscrits sur un élément du fonds de commerce est déterminé par les dates auxquelles les titres respectifs ont été publiés. Les créanciers inscrits le même jour viennent en concurrence.  »

Le critère retenu est donc l’antériorité de la date de l’inscription.
Enfin, l’article L. 143-3 du code de commerce est remplacé par l’article L 143-3-1 qui précise, dans l’hypothèse d’une poursuite de saisie-vente, la procédure particulière qui suspend la procédure de saisie-vente, et organise la procédure par laquelle on pourra aboutir à la vente du fonds («  … II.-Lorsque l’instance est introduite par le créancier, celui-ci renonce définitivement au bénéfice de la procédure de saisie-vente. Le tribunal de commerce ordonne alors qu’à défaut de paiement dans le délai imparti au débiteur, la vente du fonds a lieu à la requête de ce créancier, après l’accomplissement des formalités prévues à l’article L. 143-6.
III.-Lorsque l’instance est introduite par le débiteur, le jugement qui ordonne la vente du fonds de commerce suspend la procédure de saisie-vente…
 »).

En définitive, la réforme des sûretés sur fonds de commerce n’était pas au cœur de la réforme des sûretés par l’ordonnance du 15 septembre 2021.

Mais les auteurs de l’ordonnance en ont tout de même profité pour simplifier certains éléments et supprimer la nullité pour non-inscription de ces sûretés dans le délai légal.

Stéphane Ingold, Avocat à la cour, Cabinet Gouache

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