Ainsi, si le juriste des affaires est impuissant face aux conséquences humanitaires des agissements du président russe, il peut agir afin d’atténuer les conséquences économiques et commerciales.
Son arme, le contrat.
Le contrat.
Notre vie, dans son entièreté, est régie par des relations contractuelles que nous ne voyons pas toujours. Ces contrats, écrits, oraux, moraux, juridiques, encadrent, tant nos interactions privées, que nos relations commerciales. De fait, le contrat permet-il aux parties de s’obliger.
Il est d’usage, juridique mais également coutumier, de voir dans le contrat l’existence d’une loi, choisie par les parties, et régissant leurs interactions.
Cependant, il serait réducteur de n’envisager le contrat qu’à travers le scope juridique. En effet, depuis des siècles, droit et économie sont matières fortement empreintes l’une de l’autre. Pourrait-il y avoir d’économie sans droit ? D’économie sans régulation ? Inversement, le droit pourrait-il s’affranchir totalement de l’économie ? L’économie du profane ne régit-elle pas, à l’instar du droit, bon nombre de nos interactions ?
Si les civilistes que nous sommes, nous théoriciens du droit français, n’abordons pas spécialement le contrat d’un point de vue économique, les juristes de la Common Law ne sauraient envisager l’un sans l’autre. En droit français, le contrat est avant tout le support d’obligations entre plusieurs parties. Le théoricien de la Common Law regarde le contrat comme étant avant tout un support économique dont découleraient des obligations.
Ainsi, convient-il de comprendre les conséquences de cette économie contractuelle (I). Dans une ère où les relations et les échanges économiques et commerciaux ne cessent d’augmenter, les entreprises cherchent malgré tout à s’assurer une certaine stabilité. Dès lors, et ce afin de pérenniser leur relation économique, convient-il, pour ces acteurs, d’apporter un soin tout particulier à la rédaction contractuelle. Cette rédaction contractuelle est d’autant plus importante que le contrat se doit, sans pour autant s’enfermer, d’envisager, d’anticiper, les éventuels bouleversements qui risqueraient de mettre en péril une relation commerciale, économique, stable (II).
I. Le contrat, un outil tant économique que juridique.
Le contrat est le produit d’une civilisation commerciale. Ainsi, il ne peut être trouvé, à un degré significatif, dans les sociétés non commerciales. De fait, la plupart des sociétés primitives ont d’autres moyens de faire respecter les engagements des individus, notamment à travers la religion.
Dès lors, un véritable droit des contrats implique le développement d’une économie de marché. De fait, dans une économie de marché, une personne peut chercher à obtenir un engagement aujourd’hui pour se prémunir contre un changement de valeur demain. Lorsque la valeur d’un engagement n’est pas considérée comme variant avec le temps, les notions de propriété et de préjudice sont adéquates. Dès lors, un accord ne saurait être exécuté si aucune des parties ne s’est acquittée de ses obligations. La vision économiste du contrat vise à lui donner une force exécutoire car son essence n’est pas tant l’obligation des parties que l’économie de la relation entre les parties.
Les théoriciens de la Common Law ont une approche du contrat beaucoup plus économiste que les civilistes du système romano-germanique. Ainsi, la Common Law interprète le contrat de plusieurs manières. De fait, la théorie générale du contrat se rapproche-t-elle de la conception civiliste du contrat. Ainsi, pour Charles Fried, le contrat est la concrétisation d’une promesse. Les parties se promettent, concrétisant alors l’existence d’obligations l’une envers l’autre. Dès lors, le droit des contrats aurait, selon cette théorie, pour objectif premier de s’assurer que lesdites promesses sont respectées.
Mais le droit de la Common Law envisage d’autres théories. Des théories à la frontière entre droit et économie. Ces théories cherchent toutes à répondre à une question en particulier : à quoi sert le droit des contrats ? En effet, afin de comprendre la nature même du contrat, il convient de se pencher sur les conséquences du contrat et plus particulièrement, sur les conséquences de la rupture dudit contrat. La théorie générale admet une certaine forme de moralité dans le contrat. Ainsi, il est moralement mauvais de rompre un contrat. Le théoricien économiste, quant à lui, va regarder les avantages économiques de la concrétisation des contrats. Ainsi, la rupture contractuelle n’a pas un impact que sur la relation sentimentale, morale, entre les parties, mais entraîne des conséquences économiques.
Deux théories économistes distinctes sont développées en droit de la Common Law.
Le premier courant est développé par Ian MacNeil and Stewart Macaulay, à travers la théorie relationnelle du contrat.
A. Le contrat relationnel.
La théorie des contrats relationnels se définit par une vision des contrats comme des transactions plutôt que comme des opérations isolées. Ainsi, même une simple transaction peut être appréhendée comme impliquant un contexte social et économique plus large.
MacNeil a donc développé une analyse contractuelle qui cherche à expliquer les comportements au sein d’échanges commerciaux.
Une étude de l’International Association for Contract and Commercial Management, de l’Université du Tennessee, en partenariat avec le cabinet d’avocats Lindahl, reprend les théories de MacNeil. L’idée est de rendre cette théorie applicable aux professionnels de la négociation qui tentent d’établir des relations stratégiques avec leurs partenaires commerciaux. Ce livre blanc décrit les principes de base de la contractualisation relationnelle, notamment : la communication, la répartition des risques, la résolution des problèmes, la culture non-accusatoire, le travail en collaboration, le partage des avantages et des inconvénients, les objectifs réciproques, la quantification des performances et l’amélioration constante. L’étude décrit également un processus en cinq étapes, permettant de développer un contrat relationnel :
Se concentrer sur la relation, pas sur le contrat. Cette étape est destinée à établir une relation de confiance entre les partenaires commerciaux ;
Établir un partenariat plutôt qu’une relation déséquilibrée. La finalité de cette étape est d’explorer et d’établir les bases de la confiance, de la transparence et de la complémentarité entre les parties ;
Intégrer les normes sociales dans la relation. Cette étape vise à aider les parties à découvrir et à accepter officiellement six principes directeurs : réciprocité, autonomie, honnêteté, loyauté, équité, intégrité ;
Éviter et atténuer les risques par la convergence des intérêts. Cette étape jette les bases d’un alignement continu des intérêts, en commençant par un accord sur une vision commune et des objectifs stratégiques pour le partenariat ;
Créer un cadre équitable et adaptable. L’établissement d’un cadre de gouvernance pour la gestion continue des relations permet aux parties de se mettre d’accord sur les clauses contractuelles nécessaires pour établir les règles plus spécifiques de la relation, toutes alignées sur les principes directeurs.
Dès lors, leur relation est-elle plus pérenne car basée sur des principes favorisant une relation d’égal à égal.
Les parties, dans le cadre de l’approche des contrats incomplets, doivent rechercher une relation à long terme. En effet, ce type de relations apporte beaucoup plus d’avantages que les relations à court terme. Théoriquement, dans les relations commerciales régulières et établies, les parties contractantes sont animées par l’objectif commun de maintenir et de développer leur relation commerciale préexistante. Ainsi, les deux parties doivent reconnaître la valeur de leurs relations d’affaires et admettre leur détermination à créer des gains communs par des échanges répétés et anticipés. Cette théorie a conduit à la création d’accords-cadres, même si ces accords ne constituent pas une obligation d’acheter ou de vendre quoi que ce soit. Les théoriciens de la Common Law les appellent les Umbrella Agreements.
Ces accords ont été créés par des sociétés et des entreprises afin de simplifier et de faciliter le déroulement des interactions commerciales. Les entreprises concluent des accords-cadres afin d’améliorer leurs interactions et de se soustraire aux contrats rigides.
En établissant des règles et des principes à utiliser dans tous les accords futurs, les accords-cadres créent un cadre pour la poursuite des négociations et des échanges. Les entreprises sont ainsi mieux à même de maximiser leurs gains communs. Ainsi, les accords-cadres ne doivent pas être considérés ou utilisés pour des décisions contractuelles immédiates, mais bien pour l’avenir. Il s’agit de contrats qui ne prédéterminent pas les processus de sélection futurs, mais qui créent le cadre dans lequel ces processus pourraient se dérouler.
B. Le transfert de propriété.
La TTToC est une théorie de l’interprétation des contrats développée par Murray Rothbard et Williamson Evers. L’un est un économiste, l’autre un juriste. Cette dualité dans leur formation se reflète dans leur pensée.
En effet, selon la TTToC, le contrat s’apprécie au regard du droit de propriété. Ainsi, le contrat est un ensemble de transferts de propriété. Cette théorie va à l’encontre des autres théories du contrat qui considèrent que les obligations contractuelles découlent d’une promesse contraignante. Selon Rothbard, le contrat ne devrait rien avoir à faire avec des promesses. Ces dernières ne seraient que de simples preuves de l’existence d’un transfert de propriété.
Ainsi, le contrat n’est-il rien de plus qu’un moyen de donner une chose que l’on possède à une autre personne. En général, le titre est transféré en manifestant son intention de transférer la propriété ou le droit de propriété à une autre personne. Une promesse peut être un moyen de le faire, mais elle n’est pas le seul moyen.
Le contrat, selon Rothbard et Evers, est un transfert de titre entre les cocontractants.
Ce transfert n’est effectif que si les conditions du contrat sont remplies. Ainsi, si l’on doit envisager cette théorie à travers le scope du contrat de vente immobilière, le vendeur est propriétaire du bien. L’acheteur est propriétaire de la contrepartie financière. Au moment de la vente, un transfert effectif de propriété a lieu. Dès lors, le vendeur devient le nouveau propriétaire de la contrepartie financière et l’acheteur le propriétaire du bien. Dans un contrat de prêt, le créancier transfère le titre de propriété de l’argent (le principal) au débiteur en échange d’un accord actuel pour un transfert futur d’argent (principal plus intérêts) du débiteur au créancier.
Cette théorie contractuelle, profondément économiste, suppose que nous soyons propriétaires d’une contrepartie financière, condition du transfert effectif de la propriété. Dès lors, la rupture du contrat est considérée comme un vol. Par exemple, une entreprise achète une machine de musculation. La machine est livrée par le fournisseur. L’entreprise peut alors jouir de la machine comme si elle en était propriétaire. Cependant, le contrat ne peut être considéré comme parfait tant que l’entreprise n’a pas payé la contrepartie financière.
Ainsi, le transfert de propriété doit avoir lieu au même moment entre les parties. Pour Ruthbard :
« le débiteur qui refuse de payer sa dette a volé la propriété du créancier. Si le débiteur est en mesure de payer mais qu’il dissimule ses biens, alors son acte de vol manifeste est aggravé par la fraude. Mais même si le débiteur défaillant n’est pas en mesure de payer, il a quand même volé la propriété du créancier en n’effectuant pas la livraison convenue de la propriété du créancier ».
Dès lors, les contrats sont exécutés simplement en reconnaissant que le bénéficiaire du transfert, au lieu du propriétaire précédent, est le propriétaire actuel du bien.
II. Les clauses clefs du contrat, garantes de sa prospérité.
Si l’on suppose que le contrat est le vaisseau d’une relation économique entre deux parties, alors, ce dit contrat doit-il, dans sa rédaction, permettre la pérennité de la relation. Ainsi, nos contrats cadres et les Umbrella Agreements anglais, parviennent à cet objectif.
Cependant, tous les contrats ne rentrent pas dans cette catégorie. Dès lors, ces conventions se doivent d’intégrer, dans leur rédaction, dans leur corps, des stipulations qui vont venir poser les fondations d’une relation commerciale durable.
La guerre actuelle en Ukraine, et surtout, les mesures prises contre la Russie, les entreprises russes, et l’économie russe, ont un impact sur les relations contractuelles et sur les entreprises occidentales ayant des partenaires russes. Dès lors, les entreprises doivent-elles être particulièrement vigilantes dans la rédaction de leurs clauses, et notamment dans la clause de Hardship.
D’autres clauses seront ici envisagées, la clause de change et la clause de cession. Un modèle de rédaction sera également proposé pour chaque clause, l’idée première étant de prévoir ce qu’y n’est pas arrivé, sans pour autant bloquer le contrat.
A. Hardship et force majeure.
Alors que nous aimerions tous prévoir l’avenir, la clause de Hardship permet aux cocontractants d’anticiper les changements à venir, de prévenir l’imprévisible.
Lorsque la Force Majeure ne permettait de se prémunir que contre une inexécution contractuelle, le Hardship permet de mettre en œuvre des outils et des solutions lorsque le maintien du contrat en l’état est trop coûteux pour les parties. L’idée même du Hardship est de créer une relation commerciale pérenne en maintenant les échanges commerciaux et l’économie du contrat.
Le Hardship est une construction anglaise, symbole même de la vision économiste du contrat. Cependant, il fut intégré dans notre droit national par la réforme de 2016.
Dès lors, les parties peuvent se prémunir de l’imprévision en intégrant dans leur contrat la possibilité de renégocier les termes dudit contrat si jamais une cause d’imprévision venait à se réaliser. La possibilité pour les parties de s’asseoir de nouveau à la table des négociations est une main tendue ayant pour finalité la préservation de la relation commerciale et non sa périclitation.
Il est important de noter que, toujours dans un souci de maintien d’une relation commerciale saine et stable, les conflits qui pourraient naitre dans le contrat, doivent trouver résolution à travers la conciliation et l’arbitrage. Dès lors, la voie judiciaire portée par les tribunaux doit-elle être marginale et l’ultime recours.
Ainsi, dans la rédaction de cette clause de Hardship, il convient d’effectuer un renvoi à la clause compromissoire, clause support de la procédure de conciliation et d’arbitrage.
Cependant, comme les parties se doivent d’envisager tous les cas de figure, une clause de juridiction doit être maintenue.
Exemple de clause :
1. Hardship
1.1. Principe
Si un changement de circonstances, imprévisible lors de la conclusion du Contrat, rend son exécution excessivement onéreuse pour une Partie, celle-ci peut demander la renégociation du Contrat, tout en continuant d’exécuter ses obligations aux termes du Contrat.
Sont identifiés comme circonstances ouvrant droit à une renégociation les évènements suivants :
Le situation économique ou monétaire de l’Etat subit des modifications substantielles.
La survenance d’évènements économiques en dehors des prévisions normales des parties.
La survenance d’évènements susceptibles de perturber le fonctionnement normal des institutions financières du pays.
Augmentation du prix des Fournitures essentielles à la construction du [objet du contrat].
La Partie souhaitant se prévaloir de ces circonstances doit démontrer qu’elle modifie le Contrat à tel point que la Partie ne trouve plus aucun intérêt à cet engagement.
Régime applicable.
La Partie qui se prévaut d’un cas d’imprévision doit informer l’autre Partie par voie de notification. Cette notification doit être faite par tout moyen, dès la survenance de l’évènement.
Elle doit en outre expliquer la nature de l’imprévision, ainsi que sa durée prévisible, et les mesures prises ou envisagées pour mettre fin à l’évènement.
Les Parties, dans le respect de la bonne foi, doivent s’efforcer de trouver un accord afin de permettre la poursuite du Contrat, et de rétablir l’équilibre initial des obligations.
Cependant, en l’absence d’accord entre les Parties, ou si l’évènement dure plus de six mois, elles devront faire appel à la juridiction arbitrale afin de parvenir à un accord, comme exposé à l’article « Règlement des litiges ».
En cas d’échec de la procédure d’arbitrage, chaque Partie pourra, de plein droit, demander la résiliation du présent Contrat, sous réserve de notifier sa décision à l’autre Partie.
B. La clause de cession.
La clause de cession est celle qui permet la cession de tout ou partie du contrat à une tierce personne. Dès lors, le tiers agit-il pour le compte de la partie cédante. L’intérêt d’une telle clause est, dans la situation actuelle, flagrant. Ainsi, une partie russe, ne pouvant pas continuer à remplir ses obligations aux termes du contrat, pourra transférer ledit contrat à une tierce partie, et notamment, à une filiale d’une autre nationalité.
Cette possibilité de céder le contrat permet le maintien de la relation commerciale entre les parties. Les échanges vivent.
Exemple de clause :
1. Cession
Les Parties pourront céder tout ou partie de leurs droits et obligations aux termes du Contrat à toute société de leurs Groupes, sous réserve d’obtenir l’accord écrit de l’autre Partie.
Les Parties ne pourront en revanche pas céder leurs droits et obligations aux termes du Contrat à un tiers.
C. La clause de change.
Il convient ici de terminer par la clause de change. Ainsi, cette clause permet aux parties de se prémunir contre les changements de parité des monnaies entre le moment où le contrat a été conclu et le moment de son exécution. De fait, les parties vont-elles venir définir la valeur des taux de change au jour de la conclusion du contrat. Elles pourront alors insérer dans leur clause un seuil plancher en matière de variation du taux de change. Dès lors, si ce seuil est atteint, les parties doivent envisager dans leur clause les conséquences d’une telle variation.
En l’espèce, en 2020, 60 roubles équivalaient à 1 dollar. La décision de Vladimir Poutine d’envahir l’Ukraine et les sanctions économiques qui en découlent, ont dévalué la monnaie russe de plus de 40%. Cette chute démontre l’importance d’une clause de change. L’on pourrait cependant se demander pourquoi ne pas simplement intégrer la survenance d’une importante variation de change dans la clause de Hardship. A cela, il convient de répondre que cette variation est intégrée dans le Hardship, pour autant, elle n’est pas quantifiée. Et elle ne saurait l’être dans la clause de Hardship. En effet, un Hardship trop précis dans sa rédaction est contreproductif. L’exhaustivité, tant dans l’imprévision que dans la force majeure, est l’ennemie de ce type de clause. Ainsi, les parties ne pourront-elles se prévaloir que des évènements listés dans leur clause, et non d’évènements qui n’en présenteraient que les caractéristiques.
C’est pourquoi il convient de quantifier les variations du taux de change qu’il est acceptable d’endurer dans la clause de change, tout en y intégrant un renvoi à la clause de Hardship.
Exemple de clause :
1. Change
Les Parties signalent que lors de la conclusion du présent Contrat le taux de change applicable est le suivant :
[insérer le taux de change en fonction des devises choisies par les parties]
Ce taux pourra être réévaluer mensuellement par les Parties.
En cas de variation de ce taux de change, si la variation devait dépasser [un montant en pourcentage], alors les Parties s’accordent pour définir qu’une telle variation est un évènement imprévisible comme exposé à la clause « Hardship ». Ainsi, les conséquences d’une telle variation doivent-elle être envisagées sur le fondement de la clause « Hardship ».
Il convient de préciser que toutes les clauses du contrat sont importantes. Elles doivent toutes être rédigées avec grand soin. Cependant, un choix devait être fait, et les trois clauses ci-dessus revêtent d’une particulière importance au regard de la crise actuelle.
Ainsi, une rédaction minutieuse, et une négociation saine, permettent aux parties d’élever leur contrat et leur relation commerciale. La survie de toute entreprise repose sur une nécessité économique. Dès lors, l’économie de l’entreprise se doit de reposer sur des éléments tangibles et stables, donc, sur des relations commerciales pérennes, et non fugaces.
Discussion en cours :
Enfin une synthèse claire et précise sur le sujet de la rédaction contractuelle ! Les exemples de rédaction d’articles sont particulièrement bien choisis.