Aujourd’hui, 5 membres de l’Union européenne reconnaissent le mariage homosexuel : les Pays-Bas, la Belgique, l’Espagne, la Suède et le Portugal.
Dans ces États, les époux homosexuels ont les mêmes droits et les mêmes devoirs que les époux hétérosexuels.
D’autres États ont préféré créer un partenariat civil réservé aux couples homosexuels calqué sur le mariage. Tel est par exemple le cas du civil partnership britannique qui confère strictement les mêmes droits et obligations qu’un mariage, y compris l’adoption. Quant à la dissolution, celle-ci peut être amiable ou contentieuse et donne droit à une indemnité de rupture comparable à la prestation compensatoire.
L’application de nos règles de conflit actuelles conduisent à des inégalités flagrantes, défavorisant les ressortissants français.
Pour apprécier la validité au fond d’un mariage, il faut en effet se référer à la loi nationale des époux.
Quant à la forme, le mariage sera considéré comme valable s’il est considéré comme tel dans le pays de célébration.
Imaginons un couple de français qui décident de se marier dans un pays autorisant un tel mariage. Valablement mariés dans cet État, ce couple de français ne pourra pas faire reconnaître sa situation en France car la loi nationale des époux, la loi française, prohibe aujourd’hui les mariages homosexuels.
Imaginons maintenant un couple homosexuel espagnol, marié en Espagne, qui vient s’installer durablement en France. Leur loi nationale autorisant l’union homosexuelle, leur mariage pourra produire des effets en France.
En cas de décès de l’un d’eux, l’autre sera ainsi considéré comme un conjoint survivant.
Pourtant dans la même situation, le couple français et le couple espagnol n’auront pas le même traitement.
Au delà de cette différence de traitement, se pose la question de la dissolution de ce mariage. Notre couple d’espagnol sera bien considéré comme valablement marié lors du décès d’un des époux, mais qu’en est-il divorce ?
En application du règlement dit Bruxelles II bis, seront notamment compétentes pour statuer sur les questions relatives au divorce les juridictions de l’État membre sur le territoire duquel se trouve la résidence habituelle des époux, en l’espèce la France.
Quant à la loi applicable, le règlement Rome III conduit à appliquer à défaut de choix des époux la loi de la résidence habituelle des époux, donc la loi française.
Notre couple homosexuel espagnol devrait donc pouvoir en théorie demander le divorce devant une juridiction française en application de la loi française...
Une telle demande en pratique se heurterait pourtant très certainement à une irrecevabilité...
Il était donc inévitable de légaliser le mariage homosexuel en France afin de résoudre ces difficultés qui se veulent croissantes au fil des migrations.
