Par Gustavo García Calbó, Avocat.
 
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  • 1re Parution: 22 septembre 2021

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Guide de lecture.
 

Les accords préalables à la cession d’entreprise.

Les opérations de cession d’entreprises impliquent généralement un processus de négociation long et complexe avant que les parties ne parviennent à un accord. La multitude et la diversité des éléments qui composent une entreprise en activité rendent nécessaire l’examen et la négociation du statut physique, juridique et comptable de l’entreprise préalablement à la signature du contrat de cession.

Pour cela, il est habituel et conseillé aux parties de conclure des accords préalables afin de réglementer les droits et obligations des parties pendant la négociation.

Dans le système juridique espagnol, il n’existe aucune réglementation relative à ces accords préalables. Leur utilisation et leur contenu ont été façonnés par les pratiques commerciales. Les accords préalables les plus courants sont les accords de non-divulgation (Non-Disclosure Agreements ou NDA), les protocoles d’accord (Memorandums of Understanding ou MoU) et les lettres d’intention (Letter of Intent ou LOI). Le choix de l’un ou l’autre dépendra des circonstances de la transaction particulière et de ce que les parties ont l’intention de réglementer.

Accords de confidentialité.

L’accord de confidentialité est le contrat par lequel les signataires conviennent de partager la documentation ou les informations nécessaires au processus de négociation et qui peuvent être sensibles (telles que la documentation comptable, les droits de propriété industrielle, etc.), d’où l’obligation de ne pas divulguer ces informations à des tiers ou de ne pas les utiliser à des fins autres que l’objet de la négociation avec lequel les parties pourraient obtenir un avantage concurrentiel.

Une clause pénale prévoyant une sanction prédéterminée en cas de non-respect peut être ajoutée aux obligations contractées.

Protocoles d’accord.

Un protocole d’accord est un document dans lequel deux ou plusieurs parties qui négocient définissent les principaux aspects des conditions de la transaction. Bien que son contenu ne soit pas obligatoire pour les parties, les déclarations contiennent une forte charge éthique liée à la bonne foi qui est requise dans la phase précontractuelle. Ils sont souvent utilisés comme un document ouvert pendant la négociation pour enregistrer l’évolution des négociations.

Lettres d’intention.

Une lettre d’intention est le document exprimant l’intention de mener une négociation en vue de parvenir à un accord de cession, dont les principaux termes sont mentionnés sous une forme approximative. Elle constitue donc l’accord pour parvenir à un accord.

Cet accord peut être unilatéral ou bilatéral. Il se présente généralement sous la forme d’une lettre, mais l’expéditeur peut demander la signature et la conformité du destinataire. Dans le cas où la lettre requiert l’acceptation du destinataire, les engagements qui peuvent y figurer n’obligent l’expéditeur qu’après acceptation du destinataire. Cette acceptation peut être expresse ou tacite.

Contenu habituelle des lettres d’intention.

Le contenu des lettres d’intention peut consister en des déclarations non contraignantes pour les parties et/ou en des accords contraignants qui produisent des effets juridiques. Le premier aura pour but de définir l’objet de la négociation, tandis que le second régira les obligations des parties à la négociation.

Parmi les déclarations non contraignantes, la délimitation de l’objet de la négociation, ne serait-ce qu’en termes relatifs, est assez courante. Cette déclaration n’est pas anodine. La délimitation peut être très simple lorsqu’il s’agit d’acquérir tout ou partie des actions d’une société, mais elle peut être complexe lorsque l’objet de l’acquisition consiste en des actifs spécifiques. Un manque de spécificité quant à l’objet de la négociation peut donc conduire à l’échec de la transaction. Il peut également inclure le prix ou la méthode de détermination du prix, les responsabilités que l’acheteur doit assumer à l’égard des actifs et des tiers, les garanties et indemnités à fournir par le vendeur, etc.

L’existence de déclarations non contraignantes n’empêche pas les parties d’inclure des engagements qui sont contraignants.

La première des clauses d’une lettre d’intention qui doit nécessairement produire des effets juridiques est la clause "non contraignante". Sa tâche principale est de qualifier les déclarations qui ne seront pas obligatoires pour les parties. Il ne s’agit donc pas d’un accord en tant que tel, mais d’une règle interprétative des déclarations auxquelles il se réfère.

Afin d’atténuer les risques pouvant résulter de l’échec de la négociation, une clause de "partage des risques et des coûts" est généralement incluse, selon laquelle chaque partie assume ses propres risques et coûts, délimitant ainsi la possibilité de les transférer à l’autre partie en cas d’échec des négociations. En tout état de cause, la réglementation contractuelle du partage des coûts ne limite ni n’exclut la responsabilité pour violation de la bonne foi.

D’autres clauses contraignantes qui sont généralement incluses dans les lettres d’intention sont l’accord de confidentialité, la concession d’une période d’exclusivité pour parvenir à un accord, ou la réglementation des délais qui doivent régir le processus de négociation et de clôture de la transaction.

Effets des lettres d’intention.

La fonction principale de la lettre d’intention est de limiter les risques qui peuvent découler d’une négociation complexe et prolongée sans que les parties soient liées par convention.

Grâce à elle, l’acquérant obtient une certitude juridique avant d’investir des ressources dans une négociation incertaine, et le vendeur obtient une certitude avant de partager des informations et des documents sensibles. La lettre d’intention a deux effets principaux : le renforcement de la culpa in contrahendo et le caractère non contraignant de l’accord.

Indépendamment de la conclusion d’un accord préalable régissant le processus de négociation, l’art. 7 du Code Civil espagnol impose aux parties l’obligation de négocier de bonne foi. L’étendue de la responsabilité pour la violation de cette obligation dans la phase précontractuelle a été développée par la jurisprudence sous le nom de culpa in contrahendo.

La lettre d’intention renforce cette obligation de deux manières : d’une part, en ce qu’elle rend explicite l’existence de la négociation, en pouvant réglementer et étendre le devoir de diligence dans les aspects qui le requièrent (par exemple, en déterminant les informations que l’acheteur doit connaître pour former sa volonté avant l’achat) et, d’autre part, en ce qui concerne la formulation comme preuve de l’obligation (aux fins d’une éventuelle réclamation légale basée sur cette obligation).

D’autre part, les parties impliquées dans un processus de négociation courent le risque que leur comportement soit qualifié comme accord tacite. Ce risque ne peut être complètement atténué par la conduite elle-même, car elle sera toujours soumise à interprétation. A cette fin, la lettre d’intention contient la clause selon laquelle le processus de négociation n’oblige pas à la conclusion finale du contrat. C’est la fonction la plus importante de la lettre d’intention : le comportement et les déclarations des parties au processus de négociation ne seront pas considérés comme un véritable contrat avant la signature de l’accord final.

Cela étant, nous pouvons affirmer que l’absence de réglementation juridique de la phase précontractuelle rend particulièrement nécessaire la signature d’un accord préalable à la cession, tant pour aligner les perspectives des parties avant d’entamer la négociation, que pour atténuer les contingences qui peuvent survenir en cas d’échec de la transaction.

Gustavo García Calbó, avocat Transactions, Fusions et Acquisitions. AGM Avocats-Abogados

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