Par Perrine Athon-Perez et Mathilde Achard, Avocates.
 
Guide de lecture.
 

Les agents publics (fonctionnaires et contractuels) et le cumul d’activité.

Nombre d’agents publics (fonctionnaires et agents contractuels) ont l’opportunité, tout à long de leurs carrières, d’exercer une activité en parallèle de leur service. Tantôt, il s’agit simplement d’exercer à titre libéral le même métier que celui qu’ils exercent pour l’institution publique (les professions paramédicales par exemple), tantôt il s’agit de faire tout autre chose.
Il est recommandé à ces agents de redoubler de vigilance : le régime du cumul d’activités est très strict et les sanctions attachés à sa violations sont lourdes.

1. Un principe : l’interdiction du cumul d’activités.

L’agent public a pour obligation déontologique de consacrer l’intégralité de son activité professionnelle à la réalisation des tâches qui lui sont confiées. Il ne peut donc, en principe, aux termes de l’article 25 septies de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, cumuler son activité avec une activité privée lucrative.

En revanche, une activité bénévole pour une personne publique ou privée à but non lucratif s’exerce librement.

Attention toutefois, la jurisprudence a précisé que, même si une activité privée ne dégage pas de rémunération, elle peut présenter un caractère lucratif [1].

L’article 25 septies précité fixe la liste les activités interdites à savoir : créer ou reprendre une entreprise, participer aux organes de direction de sociétés ou d’associations à but lucratif, donner des consultations, procéder à des expertises ou plaider en justice dans des litiges intéressant une personne publique, prendre ou détenir des intérêts dans une entreprise en lien avec son administration employeur ou plus largement, de cumuler son emploi à temps complet avec un ou plusieurs autres emplois permanents à temps complet.

Il est aussi précisé que les règles relatives au cumul d’activités s’appliquent de plein droit aux agents non titulaires de la fonction publique et le décret n° 2020-69 du 30 janvier 2020 relatif aux contrôles déontologiques dans la fonction publique leur étend explicitement son champ d’application. Bien souvent le contrat de l’agent stipule qu’il s’engage à respecter la réglementation relative au cumul d’activités.

2. De multiples exceptions en fonction du temps de travail de l’agent et du type d’activité.

Comme tout principe, celui-ci souffre d’exceptions prévues à l’article précité 25 septies II, III et IV et que l’on peut regrouper sous trois régimes : le régime de la déclaration, le régime plus contraignant de l’autorisation et l’exercice libre.

Tout d’abord, après une simple déclaration à son autorité hiérarchique, le dirigeant d’une société ou d’une association à but lucratif peut, s’il a réussi un concours de la fonction publique ou été recruté en qualité d’agent contractuel de droit public, continuer à exercer son activité pendant une durée d’un an, renouvelable une fois, à compter de son recrutement.

De même, relève de ce régime déclaratif le fonctionnaire ou l’agent contractuel qui occupe un emploi permanent à temps non complet ou incomplet pour lequel la durée de travail est inférieure ou égale à 70% de la durée légale ou réglementaire du travail.

Conformément aux articles 6 et suivants du Décret n° 2020-69 du 30 janvier 2020 relatif aux contrôles déontologiques, ces activités soumises à simple déclaration doivent être compatibles avec le service de l’agent (ils définissent aussi la forme et le contenu de la déclaration). Dans le cas contraire, l’autorité peut dans l’intérêt du service s’opposer au cumul, en vertu de l’article 17 de ce même décret.

Attention, le temps partiel et le temps non complet ou incomplet sont deux notions distinctes. En effet, quand le premier est voulu par l’agent pour une durée spécifique, le second s’applique à un emploi créé pour une durée inférieure à la durée légale ou réglementaire de travail. La fonction publique d’Etat utilise le terme « temps incomplet » [2] et les fonctions publiques territoriale et hospitalière se réfèrent, elles, à la notion de « temps non complet » [3].

Tous les autres cas, relèvent du régime de l’autorisation.

En effet, sur demande écrite et après y avoir été autorisé, le fonctionnaire peut accomplir son service à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise et exercer, à ce titre, une activité privée lucrative. Ce travail à temps partiel ne peut être inférieur à un mi-temps et peut être refusé en raison des nécessités de la continuité et du fonctionnement du service et compte tenu des possibilités d’aménagement de l’organisation du travail. Il est accordé pour une durée maximale de trois ans, renouvelable pour une durée d’un an, à compter de la création ou de la reprise de l’entreprise. L’agent qui bénéficie d’un temps partiel pour création ou reprise d’entreprise ne peut obtenir, dans les trois ans qui suivent la fin de cette période, une nouvelle autorisation.

En cas d’incompatibilité entre les fonctions de l’agent et son projet entrepreneurial, l’administration peut saisir pour avis son référent déontologue, puis la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATPV).

Toujours sur autorisation, le fonctionnaire peut exercer une activité accessoire auprès d’une personne publique ou privée dès lors que cette activité est compatible avec les fonctions qui lui sont confiées et n’affecte pas son service. Il n’est alors pas question de devoir diminuer son temps de travail. La Loi ne définit pas expressément l’activité accessoire mais on comprend que, celle-ci devant obligatoirement s’exercer hors de heures de service.

En outre, le législateur se réfère à des textes réglementaires afin de fixer la liste des activités accessoires. Ainsi, l’article 11 du décret n° 2020-69 du 30 janvier 2020 les énumère et l’on retrouve notamment des activités d’enseignement et formation, d’expertise et consultation dans des litiges qui n’intéressent pas une personne publique, ou encore des activités agricoles ou à caractère sportif ou culturel.

L’autorisation doit être sollicitée par écrit en respectant le formalisme prévu à l’article 12 du décret précité. A défaut de réponse de la part de l’autorité hiérarchique dans le délai d’un mois, la demande est réputée rejetée. En revanche, si des changements substantiels interviennent dans les conditions d’exercice ou de rémunération de l’activité accessoire, une nouvelle demande d’autorisation doit être sollicitée.

Enfin, au même titre qu’une activité bénévole, la production d’œuvres de l’esprit, tant qu’elle respecte le devoir de discrétion et le secret professionnel, s’exerce librement.

Pour résumer, un agent qui souhaiterait exercer, en dehors de son service, une activité lucrative non interdite doit se demander si son emploi est à temps incomplet ou non complet et définir précisément le type d’activité qu’il souhaite exercer pour déterminer quelle obligation s’impose à lui.

Il entrera alors dans l’une de ces catégories :

L’exercice libre :
- Toute activité bénévole pour une personne publique ou privée à but non lucratif ;
- La production des œuvres de l’esprit sous réserve du respect des droits d’auteur, de la discrétion et du secret professionnel ;
- L’exercice libéral par les membres des personnels enseignant, technique et scientifique des établissements d’enseignement d’une activité qui découle de la nature de leurs fonctions.

Le régime de la déclaration :
- Le dirigeant d’une société à but lucratif durant sa première année en tant qu’agent public ;
- Le fonctionnaire ou l’agent contractuel de droit privé qui occupe un emploi permanent à temps non complet ou incomplet d’une durée inférieure ou égale à 70% du temps de travail.

Le régime de l’autorisation :
- La création ou la reprise d’une entreprise en fonction des nécessités de service si l’agent demande à bénéficier d’un temps partiel d’au moins 50% du temps de travail ;
- L’exercice d’une activité accessoire en dehors des heures de service

3. Les sanctions pénale, financière et disciplinaire au cumul d’activités illégal.

Un agent qui ne respecterait pas les règles relatives au cumul d’activités s’expose, avant tout, au reversement des sommes perçues au titre de l’activité interdite. Cette possibilité prévue au VI de l’article 25 septies précité ne constitue pas une sanction [4] et peut donc s’ajouter à l’engagement d’une procédure disciplinaire [5].

En effet, l’interdiction de cumul étant une obligation déontologique, tout exercice d’une activité en parallèle du service de l’agent sans autorisation ou déclaration préalable peut faire l’objet d’une sanction, voire même d’une révocation [6].

D’un point de vue jurisprudentiel, il a été reconnu qu’une personne suspendue illégalement de ses fonctions, si elle conserve bien un lien avec son service, est néanmoins dans l’impossibilité d’exercer ses fonctions et n’est, de ce fait, pas obligée de solliciter d’autorisation afin de s’inscrire à un institut de formation [7]. Sur la charge de la preuve, il est aussi intéressant de noter que le rapport d’un détective privé établissant le cumul d’activités n’est pas considéré par le juge administratif comme un moyen de preuve déloyal. Il est donc recevable [8].

Enfin, des poursuites pénales sont possibles en application de l’article 432-12 du code pénal. C’est l’infraction de prise illégale d’intérêts qui interdit aux agents publics « de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement ». Ce délit est puni de 5 ans de prison et de 500 000 euros d’amende.

4. La position récente du juge administratif sur la question.

Récemment, le juge administratif a considéré que la violation par l’agent des règles de cumul d’activités ne pouvait fonder le refus de renouvellement du contrat à durée déterminée, faute pour l’administration de démontrer que l’activité privée « [ne lui] aurait pas permis de remplir ses obligations de service de manière satisfaisante dans la journée ou aurait eu des répercussions sur sa capacité à assurer les astreintes auxquelles il était soumis » [9].

On comprend aussi à la lecture d’un récent arrêt que le juge examine précisément les circonstances de l’activité privée afin de déterminer si elle doit faire l’objet d’une autorisation. Ainsi, dans les circonstances de l’espèce, le juge reconnait que l’activité nécessitait l’obtention d’une autorisation mais considère, néanmoins, que la mise à la retraite d’office infligée à l’agent est une sanction disproportionnée [10].

Notes :

[1Voir notamment le Conseil d’Etat, 8 octobre 1990, n°107762 ou Conseil d’Etat, 15 décembre 2000, n° 148080.

[2Article 6 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984.

[3Articles 104 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et 107 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986.

[4Conseil d’Etat, 16 janvier 2006, n°272648.

[5CAA de Marseille, 29 novembre 2011, n° 09MA04043.

[6CAA de Paris, 21 janvier 2020, n°18PA02767.

[7CAA de Bordeaux, 23 octobre 2012, n°11BX02664.

[8Conseil d’Etat, 16 juillet 2014, n°355201.

[9Conseil d’Etat, 19 décembre 2019, n°423685.

[10CAA de Marseille, 16 juin 2020, n°18MA04103.

Perrine ATHON-PEREZ et Mathilde ACHARD
Avocates à la Cour
Cabinet ATHON-PEREZ
contact chez padp.fr
www.athon-perez-avocat.com

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Vos commentaires

  • par Frédéric hodgi , Le 9 septembre à 12:07

    Je suis employé dans une école publique.
    Recruté en tant que cadre contractuel de droit public à temps plein ( je suis webmaster)
    En dehors de mes heures de travail, je fais de la musique, et je suis en train de créer une société dans ce domaine ; tout en voulant conserver mon emploi bien sûr.
    Mon projet est quasi finalisé, pensez vous qu’il me faut une autorisation de ma hiérarchie ?

    cdt

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