Alors, les maires ont-ils eu tort ? On ne saurait limiter notre réflexion au seul motif que des suspensions en cascade sont actuellement prononcées dans les juridictions administratives.
Il convient de s’intéresser aux motifs qui les justifient.
Les motifs de suspension retenus sont relatifs à la compétence, moyen de légalité externe, sans que la question du bien-fondé des arrêtés entrepris n’ait été tranchée (1). C’est cette question qui mérite d’être discutée aujourd’hui et qui légitime les actions entreprises par les maires (2).
1- Sur la compétence.
De manière générale, il est de jurisprudence bien établie, dans le cadre d’un concours entre autorités de police, qu’une autorité de police locale ne saurait revenir sur la mesure prise au niveau national si son intervention a pour objet ou pour effet d’assouplir les règles édictées à l’échelon supérieur [1].
Un principe analogue est posé s’agissant du concours entre police spéciale et police générale, un maire ne saurait, sur le fondement de ses pouvoirs de police générale, revenir sur une mesure adoptée par l’autorité de police spéciale :
en l’absence de circonstances locales particulières ;
dès lors que la mesure adoptée assouplie celle entreprise par l’autorité de police spéciale [2].
Au cas particulier, dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, le Conseil d’Etat a posé le principe selon lequel
« la police spéciale instituée par le législateur fait obstacle, pendant la période où elle trouve à s’appliquer, à ce que le maire prenne au titre de son pouvoir de police générale des mesures destinées à lutter contre la catastrophe sanitaire, à moins que des raisons impérieuses liées à des circonstances locales en rendent l’édiction indispensable et à condition de ne pas compromettre, ce faisant, la cohérence et l’efficacité de celles prises dans ce but par les autorités compétentes de l’Etat » [3].
Ainsi, le Conseil d’Etat a particulièrement circonscrit l’intervention d’un maire, pendant la période d’état d’urgence sanitaire, en posant le principe de sa non-intervention au titre de ses pouvoirs de police générale.
En ayant adopté des arrêtés pris sur le fondement de leurs pouvoirs de police générale [4], les maires ayant autorisé l’ouverture de commerces non essentiels ont :
assoupli les règles posées par le décret du 29 octobre 2020 ;
agi dans un sens contraire à celui édicté par le premier ministre agissant au titre d’une police spéciale.
Ainsi, et pour ce seul motif, les arrêtés entrepris sont illégaux.
2- Sur le bien-fondé des arrêtés entrepris.
Pour autant, doit-on considérer que les maires ont eu tort au seul motif que leurs arrêtés encourent l’annulation judiciaire ?
Trois motifs principaux permettent, au-delà du principe d’incompétence relevé, de considérer comme bien fondés les décisions prises.
En premier lieu, dès lors qu’en principe, l’exercice de pouvoirs de police administrative est susceptible d’affecter des activités de production, de distribution ou de services, la circonstance que les mesures de police ont pour objectif la protection de l’ordre public n’exonère pas l’autorité investie de ces pouvoirs de police de l’obligation de prendre en compte également la liberté du commerce et de l’industrie et les règles de concurrence [5].
Ainsi, une autorité de police spéciale, ne saurait par son intervention, affecter le principe de liberté du commerce et de l’industrie sur la base de critères subjectifs.
Or, par le décret du 29 octobre 2020, le premier ministre a entendu n’autoriser la seule ouverture des commerces dits essentiels. Mais essentiels à quoi ? Et qu’est-ce qu’un commerce essentiel ?
Sans définition claire de ce qui est essentiel et de ce qui ne l’est pas, l’application d’une telle disposition a aujourd’hui conduit à une situation particulièrement ubuesque que chacun connaît.
La mesure adoptée le 29 octobre 2020 prête à interprétation et la question selon laquelle une librairie devrait être considérée comme essentielle manifeste le flou de la notion de « commerce essentiel » non définie juridiquement.
En tant qu’il fixe comme critère discriminatoire la notion subjective de « commerce essentiel », le décret du 29 octobre 2020 rompt l’égale concurrence entre les commerces, au profit des grandes surfaces, sur des bases particulièrement contestables.
On ne saurait reprocher aux maires d’avoir entendu rétablir l’égalité de traitement.
En deuxième lieu, dès lors que par décision du 6 septembre 2020, le Conseil d’Etat avait relevé que
« le caractère proportionné d’une mesure de police s’apprécie nécessairement en tenant compte de ses conséquences pour les personnes concernées et de son caractère approprié pour atteindre le but d’intérêt général poursuivi. Sa simplicité et sa lisibilité, nécessaires à sa bonne connaissance et à sa correcte application par les personnes auxquelles elle s’adresse, sont un élément de son effectivité qui doivent, à ce titre, être prises en considération » [6].
Dans le cadre de la lutte contre l’épidémie actuelle, le Conseil d’Etat a ainsi posé la simplicité et la lisibilité d’une mesure de police comme condition de sa proportionnalité.
Une telle condition pose aujourd’hui manifestement question tant l’opportunité de procéder à une distinction entre essentiel et non essentiel apparaît à mains égards tant arbitraire que floue.
On saura gré aux maires réfractaires d’avoir concouru à l’objectif de lisibilité.
Enfin et en troisième lieu, dès lors que les maires peuvent parfaitement faire état de circonstances locales au regard de l’objectif poursuivi.
Les maires réfractaires doivent-ils être taxés d’irresponsables parce qu’ils entendent autoriser l’ouverture des commerces de proximité ? On rappellera que l’objectif poursuivi par le décret du 29 octobre 2020 est, de manière générale, celui de la santé publique, plus particulièrement, il est celui de la lutte contre la propagation d’un virus. La fermeture de commerces n’est donc pas une fin en soi, ce n’est qu’un moyen.
Limiter la propagation du virus, c’est assurer la distanciation, limiter les déplacements et éviter les rassemblements.
On peut donc raisonnablement considérer que maintenir ouverts des commerces de proximité peut dissuader les consommateurs de se déplacer en nombre et de se retrouver rassemblés en grande surface. Il n’y a pas d’incohérence avec l’objectif poursuivi, d’autant que les commerces de proximité demeurent soumis à des protocoles sanitaires stricts et concourent à la limitation de la circulation du virus.
En imposant la fermeture de commerces dits non essentiels, le premier ministre a adopté une mesure dont on ne peut que s’interroger sur l’efficacité réelle et son adéquation avec l’objectif recherché. Le virus circulerait moins en grande surface ?
Protéger la santé ne doit pas être entendu comme correspondant la seule préservation de la vie biologique indépendamment de toute autre considération. La santé est aussi et surtout morale, économique, psychologique. Au sein d’une commune, les hommes et les femmes ne sont pas que des êtres vivants composés de cellules, la vie est économique et sociale, elle s’appuie en particulier sur le commerce de proximité. En imposant la fermeture de commerces déjà fortement éprouvés par le confinement du printemps, c’est la vie économique et sociale qui est durablement affectée.
Comment raisonnablement penser qu’en mettant à l’arrêt une grande partie du pays on ne l’expose pas à des conséquences effroyables à long terme, permettant de considérer que le remède est pire que le mal.
Si la légalité des arrêtés est remise en question, leur légitimité est d’ores et déjà acquise. Ces arrêtés ont un grand mérite, celui d’introduire dans le débat public la question de la nécessité, de l’adéquation et de la proportionnalité des mesures de police par rapport à la menace sanitaire actuelle.
Discussion en cours :
Aucun des motifs avancés dans l’article pour permettre "de considérer comme bien fondées les décisions prises" par les maires et suspendues par les tribunaux administratifs qui ont été saisis de leur légalité ne peut être retenu.
En premier lieu, l’auteur érige en catégorie juridique une formule en vogue dans le milieu des journalistes et celui des politiques. Il fait en effet valoir que sur le fondement du décret du 29 octobre 2020, seuls les commerces essentiels peuvent être ouverts. Il ajoute, ensuite, que cette mesure "prête à interprétation" en raison du "flou de la notion de commerce essentiel non définie juridiquement". Il en déduit, enfin, qu’en tant "qu’il fixe comme critère discriminatoire "la notion subjective de commerce essentiel", le décret méconnait "l’égale concurrence entre les commerces, au profit des grandes surfaces". Or, la seule lecture du décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 permet de constater que l’expression "commerces essentiels" n’est à aucun moment utilisée, que ce soit dans l’un de ses 57 articles articles ou l’une de ses deux annexes. L’article 37 du décret précise simplement les activités (une cinquantaine) permettant aux magasins d’accueillir du public. En cela, ce texte s’inscrit dans la continuité de l’ arrêté du 15 mars 2020 qui procédait de la même manière. Il n’y a donc pas de notion floue à interpréter mais une longue liste à appliquer tant qu’elle n’est pas modifiée.
C’est pourquoi, en second lieu, le décret du 29 octobre ne méconnait en rien l’exigence de simplicité et de lisibilité rappelée par l’ordonnance n° 443750 du juge des référés du Conseil d’Etat en date du 6 septembre 2020. La liste des activités autorisées est suffisamment précise pour être mise en oeuvre facilement, même si l’on peu penser qu’elle est trop restrictive.
Enfin, si les circonstances locales doivent (et non seulement peuvent) guider l’action de l’autorité de police municipale , les mesures qu’elle est susceptible de prendre ne peuvent être édictées que "conformément aux prescriptions qui lui sont légalement imposées, tout spécialement lorsqu’elles poursuivent une exigence aussi impérieuse que la protection de la santé publique" (ordonnance n° 245414 du du juge des référés du Conseil d’Etat en date du 25 avril 2002. Dès lors, s’interroger sur
l’adéquation de la fermeture des commerces dits non essentiels avec l’objectif visé revient à mettre en cause la légalité du décret du 29 octobre alors que la juridiction administrative n’en a jamais jugé ainsi.