Une société ne dispose de la personnalité morale et donc de la personnalité juridique, ce qui permet la capacité de conclure des contrats, que lorsqu’elle est immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS) [1].
Nota : une société n’existe juridiquement, que lorsqu’elle est immatriculée au RCS.
Avant l’immatriculation de la société au RCS, la société ne peut conclure de contrat, dans la mesure où elle n’existe pas. Or, bien souvent, une société avant son immatriculation au RCS a besoin de conclure un ou plusieurs contrats, soit le contrat d’ouverture de compte bancaire, qui permet de déposer les apports en numéraire, le contrat de bail commercial qui permet de domicilier la société. Par ailleurs, il a été constaté que bon nombre de créateurs de sociétés ont tendance à débuter l’activité de leur société avant son immatriculation au RCS, et ce, afin « de gagner du temps ».
Face à cette situation, le législateur a été contraint de tenir compte de cette particularité, où les créateurs d’une société, alors même, que la société n’existe pas encore concluent un ou plusieurs contrats au nom et pour le compte d’une société dite « en formation », contrat qui sera par la suite repris par la société, celle-ci une fois immatriculée au RCS, suite à une des procédures dites « de reprises ».
Il sera abordé dans un premier temps, le principe des sociétés en formation avec ses conséquences juridiques, suivie dans un second temps, des procédures de reprise des contrats conclus au nom de la société dite « en formation ».
I. Les sociétés en formation : définition.
Définition d’une société dite « en formation » : les sociétés dites « en formation » sont des sociétés en cours de création par ses membres fondateurs, mais non encore immatriculées au Registre du Commerce et des Sociétés. La signature des statuts marque souvent le point de départ de la création d’une société, mais peut parfois débuter avant. La jurisprudence tend à considérer que la société est dite « en formation », lorsque la volonté des créateurs est suffisamment marquée par un acte de volonté.
A) Quel est le sort des contrats qui pourraient être conclus par les fondateurs d’une société au nom et pour le compte de la société dite « en formation » ?
Une société non encore immatriculée au RCS n’existe pas juridiquement, en sorte que le contrat conclu par un ou plusieurs de ses fondateurs ne peut concerner une société qui n’existe pas encore. En vertu des dispositions de l’article 1842 du Code Civil pour les sociétés civiles et de l’article L210-6 du Code de Commerce pour les sociétés commerciales, le contrat conclu au nom d’une société dite « en formation » ne peut pas concerner juridiquement la société qui n’existe pas encore.
B) Conséquences des actes juridiques passés au nom d’une société dite « en formation » [2].
Il existe deux cas de figure, selon que la société à créer, soit commerciale ou civile :
a) Le contrat passé au nom de la société dite « en formation » est une société dite « commerciale » (Article L210-6 du Code de Commerce).
Les personnes qui ont agi au nom d’une société dite « en formation » dite « commerciale », avant qu’elle ait acquis la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société ne les reprenne à son compte, à l’issue d’une procédure de reprise des actes juridiques.
Lorsqu’un contrat est conclu au nom et pour le compte d’une société dite « en formation » dite « commerciale », le ou les fondateurs de la société sont tenus personnellement des conséquences juridiques de ce contrat, et ce, quel que soit le montant de leurs engagements. Par ailleurs, s’agissant d’une société commerciale, les fondateurs sont tenus des conséquences juridiques du contrat, et ce, solidairement les uns des autres. Une dette solidaire implique que chacun des débiteurs est tenu de la totalité de la dette envers le créancier, en sorte que les débiteurs doivent supporter la défaillance des autres débiteurs.
b) Le contrat passé au nom de la société dite « en formation » est une société dite « civile » (Article 1843 du Code Civil).
Les personnes qui ont agi au nom d’une société dite « en formation » dite « civile », avant qu’elle ait acquis la personnalité morale sont tenues conjointement des actes ainsi accomplis, à moins que la société ne les reprenne à son compte, à l’issue d’une procédure de reprise des actes juridiques.
Lorsqu’un contrat est conclu au nom et pour le compte d’une société dite « en formation » dite « civile », le ou les fondateurs de la société sont tenus personnellement des conséquences juridiques de ce contrat, et ce, quel que soit le montant de leurs engagements. Par ailleurs, s’agissant d’une société civile, les fondateurs sont tenus des conséquences juridiques du contrat, conjointement, soit qu’ils vont se partager les conséquences financières du contrat en proportion de leurs parts dans le capital social.
Nota : la dette est solidaire pour les sociétés commerciales et conjointes pour les sociétés civiles.
Nota : les fondateurs de la société ne sont tenus personnellement des conséquences juridiques et financières d’un contrat conclu au nom de la société dite « en formation », que s’ils ont personnellement participé au contrat.
II. Procédures de reprises des contrats conclus au nom de la société dite « en formation ».
L’article 6 du Décret n°78-704 du 3 juillet 1978 relatif à l’application de la loi n° 78-9 du 4 janvier 1978, modifiant le titre IX du livre III du Code civil, portant procédure de reprise des contrats pour les sociétés en général, l’article R210-5 du Code de Commerce, portant procédure de reprise des contrats pour la SARL et l’article R210-6 du Code de Commerce [3], portant procédure de reprise des contrats pour la S.A, stipulent trois procédures de reprises des contrats par la société, celle-ci une fois immatriculée au RCS.
Avant d’examiner les trois procédures de reprises des contrats conclus au nom de la société dite « en formation », la jurisprudence exige pour la reprise des contrats, une mention particulière lors de la conclusion du contrat par les fondateurs.
A) Mentions sur le contrat conclu au nom de la société dite « en formation » et évolution jurisprudentielle.
Le contrat conclu par le ou les fondateurs de la société dite « en formation » ne peut être repris par la société, celle-ci une fois crée, que si et seulement si, le contrat a été conclu avec la mention : « contrat conclu par Monsieur ou Madame X agissant au nom et pour le compte de la société Y en formation » [4].
Une jurisprudence récente semble revenir sur l’exigence de forme portée sur le contrat conclu au nom de la société dite « en formation » [5]. Face à un contrat conclu au nom et pour le compte d’une société dite en « formation », il serait demandé aux juridictions, avant d’admettre ou pas la reprise du contrat, d’intégrer toutes les circonstances entourant la conclusion du contrat au nom de la société dite « en formation ». Cette nouvelle jurisprudence validerait la reprise des contrats conclus au nom de la société en formation, même en l’absence de la mention, « contrat conclu par Monsieur ou Madame X agissant au nom et pour le compte de la société Y en formation ». Ce point est à surveiller.
Il est par ailleurs prévu trois procédures de reprises des contrats conclus au nom de la société dite « en formation ».
B) Procédures de reprise des actes juridiques accomplis au nom d’une société en formation.
Il existe trois cas de figure : les deux premières procédures de reprises sont organisées par les fondateurs au moment de la création de la société, et ce, soit que les actes ont été conclus avant la signature des statuts, soit qu’au moment de la signature des statuts, aucun acte n’a été conclu, mais il est constant que postérieurement à la signature des statuts un ou plusieurs actes doivent être conclus. La troisième procédure de reprise permet de reprendre un ou plusieurs contrats, alors que les deux premières procédures de reprises n’ont pas été suivies.
a) Actes juridiques passés par les fondateurs figurant dans une annexe des statuts.
Les fondateurs ont agi au nom de la société dite « en formation » en le précisant expressément pour chaque acte passé par eux. La liste des actes accomplis par les fondateurs, est inscrite dans une annexe des statuts. Dans ce cas de figure, les actes régulièrement passés avec la société et figurant dans l’annexe aux statuts seront repris par la société ipso facto par l’immatriculation de la société au RCS.
b) Mandat donné par les fondateurs.
Les fondateurs ont reçu un mandat au moment de la signature des statuts de la part de l’ensemble des associés ou actionnaires d’avoir à effectuer un certain nombre de démarches au nom de la société en formation. Dans ce cas de figure, l’immatriculation de la société emporte ipso facto reprise des engagements au nom de la société, et ce, en vertu du contrat de mandat donné par les associés ou actionnaires et pour les contrats visés dans le mandat.
c) Procédure de reprise postérieure à la création de la société suivant une décision collective des associés ou actionnaires.
Les fondateurs ont agi au nom de la société en formation, mais sans justifier d’un mandat des associés ou des actionnaires ou sans que leur acte ne figure sur une annexe des statuts. Une fois la société immatriculée au RCS, il devra être organisé une décision collective des associés ou actionnaires, qui à la majorité prévue dans les statuts, reprendra expressément tous les actes antérieurs passés par les fondateurs.
Nota : la jurisprudence refuse en l’état la reprise implicite des contrats conclus par les fondateurs. Seuls les trois modes « de reprises » ainsi indiqués permettent la reprise des contrats conclus au nom de la société en formation [6]. Une reprise implicite concernerait un contrat conclu au nom d’une société dite « en formation », mais non repris par une des trois procédures indiquées, mais où la société exécuterait en toute connaissance de cause les termes du contrat. La reprise implicite n’est pas admise par la jurisprudence.
Conclusion.
Un contrat conclu au nom d’une société dite « en formation », soit une société qui n’existe pas encore, ne concerne pas la société qui n’existe pas, mais relève de la responsabilité des fondateurs de la société qui a participé au contrat. Le contrat conclu au nom de la société dite « en formation » ne sera repris par la société, que si celle-ci est régulièrement immatriculée au RCS et qu’en outre, une des trois procédures de reprises a été diligentée au nom de la société.
