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L’admission des écoutes Sarkozy-Herzog... Le dévoiement de la procédure pénale.

Outre les considérations politiques et médiatiques relatives à l’affaire Sarkozy, Herzog et Azibert, la régularité des « filets dérivants » offerts par la pratique des procédures incidentes est confirmée par le Tribunal correctionnel de Paris qui motive son jugement ainsi :
"[...] la protection des droits de la défense exclut que les propos tenus entre M. Thierry Herzog et Nicolas Sarkozy retranscrits puissent être retenus comme moyen de preuve par le tribunal sauf si leur contenu est de nature à faire présumer la participation du premier à l’infraction, qu’il s’agisse d’ailleurs de celle faisant l’objet de l’information concernée ou d’une infraction distincte".
Sans aucune autorisation judiciaire spéciale, la validité de ces écoutes s’oppose manifestement au secret des correspondances entre l’avocat et son client en permettant d’opérer un contrôle a priori et illimité des conversations entre l’avocat et son client.

La question de la retranscription et de l’exploitation des écoutes entre un client et son avocat habituel est au cœur de l’affaire Sarkozy, Herzog et Azibert.

En l’espèce et d’une manière synthétique, une ligne dédiée entre Monsieur Sarkozy et son Avocat Maître Thierry Herzog avait fait l’objet d’écoutes et de retranscription dans le cadre d’une commission rogatoire relative au financement d’une campagne électorale.
Ces écoutes avaient constitué l’élément de preuve quasi autonome et suffisant pour poursuivre et condamner les prévenus par une procédure incidente autonome qui avait été initiée sur la base des investigations concernant donc une tout autre procédure.

Il était ainsi reproché des faits de corruption et de trafic d’influence pour obtenir une décision favorable de la Cour de cassation dans une troisième affaire : l’affaire Bettencourt.

Aucune nouvelle autorisation judiciaire, ou autorisation judiciaire spéciale n’avait été donnée pour procéder à l’exploitation et à la retranscription de ces interceptions au bénéfice de la poursuite de faits nouveaux et distincts de ceux qui avaient justifié l’autorisation d’interceptions initiale. Ces investigations s’étaient alors nécessairement opérées dans un cadre légal incertain, celui de la procédure incidente.
Aucun indice précédant les écoutes de la commission par l’Avocat d’une quelconque infraction ne justifiait une telle mesure dans le cadre d’une procédure autonome.

Les motifs de la décision tiennent en quelques lignes (page 168) :

« En conséquence, la protection des droits de la défense exclut que les propos tenus entre M. Thierry Herzog et Nicolas Sarkozy retranscrits puissent être retenus comme moyen de preuve par le tribunal sauf si leur contenu est de nature à faire présumer la participation du premier à l’infraction, qu’il s’agisse d’ailleurs de celle faisant l’objet de l’information concernée ou d’une infraction distincte. »

Il s’agit ici de considérer que la fin justifie les moyens dans une contrariété absolue avec tous les principes de l’Etat de droit qui imposent la confidentialité des correspondances entre l’Avocat et son client, le respect du principe de loyauté de la procédure pénale (article préliminaire du code de procédure pénale) et des principes généraux du droit dans l’administration de la preuve.
Il est en effet impossible que les enquêteurs aient pu ignorer l’identité du conseil de Monsieur Sarkozy en la personne de Thierry Herzog, celui-ci étant son conseil depuis plus de trente dans des affaires particulièrement médiatiques (Bettencourt, Clearstream…) et surtout dans celle du financement du parti dont ils étaient chargés.

Le respect des règles de l’Etat de droit et du secret professionnel absolu devant exister entre l’Avocat et son client aurait dû présider et conduire le magistrat instructeur et les enquêteurs à écarter immédiatement toutes les conversations entre Monsieur Sarkozy et son conseil.

Les écoutes concernant un ancien Président de la République étaient, il convient de le préciser autorisées par un magistrat à des fins précises : enquêter dans le cadre d’une enquête sur le financement d’une campagne électorale.

Bien que les conversations soient très éloignées de toutes questions de financement d’une campagne électorale et n’auraient même pas dû faire l’objet d’une quelconque retranscription, les enquêteurs surmotivés ont néanmoins passé celle-ci au tamis très fin afin de découvrir d’éventuelles infractions sans pour autant disposer de commission rogatoire en ce sens.

L’autorisation initiale du magistrat instructeur visant des faits précis s’est transformée au sens de la décision en un droit de contrôle illimité et absolu sur les conversations entre un client et son avocat.

Dès 2014, le Conseil National des Barreaux condamnera ces « filets dérivants ». Cinq cents avocats pénalistes signeront alors une motion pour la sanctuarisation des communications entre l’avocat et son client.
Ce qui justifiait à l’audience les propos de Maître Leclerc cité comme témoin pour qui les indices de la faute de l’avocat doivent être antérieurs aux écoutes pour être régulières.
L’écoute téléphonique est en elle-même suffisamment attentatoire à la vie privée qu’elle devrait légitimement obéir à un principe de spécialité. La seule retranscription des conversations relatives aux faits objets de la commission rogatoire devrait être autorisée.
Le contrôle a priori, général et illimité permis par la pratique de l’enquête incidente porte ainsi une atteinte disproportionnée au principe du secret nécessaire dans un Etat de droit entre l’Avocat et son client.
Il est impensable que les services d’enquête aient la possibilité d’écouter et de retranscrire les confidences d’un client à son Avocat, ses doutes, ses aveux éventuels, son acrimonie à l’égard des différentes parties ou encore sa stratégie procédurale.

Il s’agit d’une véritable trahison, cette décision le démontre.

La condamnation repose en effet sur un « faisceau d’indices », ce qui démontre que les enquêteurs n’avaient alors rien de concret à l’exception de leur propre interprétation des propos tenus et n’auraient jamais obtenu d’un magistrat une quelconque autorisation de placer un Avocat sur écoute.

Seule la procédure incidente permettait ces écoutes en ce qu’elle s’affranchit de tous les fragiles garde-fous mis en place par le code de procédure pénale.
Le Bâtonnier de Paris, Pierre-Olivier Sur, à l’occasion de l’audience solennelle de rentrée du barreau de Paris de 2014, s’était vigoureusement opposé à cette pratique et avait milité pour qu’aucune interception entre une personne légalement surveillée et un avocat ne puisse être enregistrée, retranscrite, exploitée.

En l’espèce cette décision se montre d’un cynisme absolu en justifiant la retranscription et l’exploitation de certaines écoutes en ce qu’elles témoignent d’un prétendu recel de violation du secret de l’instruction, les prévenus démontrant avoir connaissance de leur placement sur écoute (par exemple page 179).

Le même cynisme témoigne de la méconnaissance ou encore du mépris du secret devant présider dans les rapports entre l’Avocat et son client. Le jugement lui-même retranscrit littéralement les conversations qu’il écarte des débats ! La décision reproduit elle-même des conversations couvertes par le secret tout en confirmant qu’elles ne constituent le siège d’aucune infraction ! Cette reproduction publique des conversations entre l’Avocat et son client constituerait peut-être elle-même une violation du secret professionnel.
L’avocat lui-même ne peut en être relevé par son client, par quelque autorité.

En outre, Le secret professionnel de l’avocat est d’ordre public.

Il est général, absolu et illimité dans le temps et couvre toutes les matières.
Cette retranscription « sauvage » dans le jugement témoigne donc d’une incompréhension manifeste des magistrats attachés au secret de l’instruction mais qui portent un regard suspicieux sur le caractère sacré de la confidentialité des échanges entre l’Avocat et leurs clients.

La fin de l’enquête et la comparution devant la juridiction de jugement ne justifient pas la levée de la confidentialité des correspondances.
Faisant suite à la reproduction d’une conversation entre Maître Herzog et Nicolas Sarkozy, page 190, le jugement indique ainsi :

« Le contenu de cette écoute ne permet pas de présumer que Monsieur Thierry Herzog participe à la commission d’une infraction, il n’en sera pas tenu comme moyen de preuve par le Tribunal. »

Enfin, la démocratie est aussi procédurale et même les plus fervents ennemis politiques de Nicolas Sarkozy s’ils sont républicains, ne peuvent se réjouir de cette décision.
Maître Leclerc à l’audience citera Emile Garcon, célèbre juriste : « Ce n’est pas dans l’intérêt d’une personne ou de l’avocat mais dans l’intérêt de la société et de la démocratie que le secret soit total pour le malade pour un médecin, le catholique pour un prêtre, le client pour son avocat ».

Enfin, il rappellera que le secret bénéficie en toute circonstance sans nécessairement que le mis en cause soit mis en examen. Être Avocat est un « état », et il n’est évidemment ni souhaitable ni possible de tenter d’opérer une distinction entre ce qui relève de la conversation professionnelle de la conversation privée.

Quelle que soit l’opportunité sur le fond de la décision, c’est bien l’ensemble des citoyens qui ne bénéficient plus de la sécurité de la confidence qu’ils adressent à leur conseil par cette décision.

Il n’est pas inutile de rappeler que la Robe de l’avocat a une origine cléricale et que même les adversaires politiques de Nicolas Sarkozy, certains diraient « surtout », doivent pouvoir s’assurer de la confidentialité de leurs échanges avec leur conseil.

Il n’est d’ailleurs pas inutile de rappeler que c’est aussi dans ce dossier que les fadettes d’autres avocats dont l’actuel Garde des Sceaux avaient été exploitées ! Les fadettes (Factures détaillées) qui permettent de connaître avec précision les interlocuteurs d’une période donnée lorsqu’elles concernent un avocat ne doivent pas pouvoir être exploitées en ce que l’atteinte au secret professionnel est manifestement disproportionné.
Les services d’enquête n’ont surtout pas à connaître le nom, et les rapports d’un Avocat avec ses clients, ce qui avait emporté le courroux justifié d’Éric Dupont Moretti qui qualifiera l’enquête de « barbouzarde » et suscitera un dépôt de plainte de sa part.

L’atteinte au secret professionnel et à la confidentialité des échanges entre l’Avocat est manifestement disproportionnée au bénéfice d’une procédure qui a minima aura démontré que Monsieur Azibert n’a jamais bénéficié d’une quelconque contrepartie mais échouera à rapporter la preuve qu’il ait pu exercer une quelconque influence sur ses collègues de la Cour de cassation. L’infraction poursuivie, par sa géométrie variable, constitue en elle-même un second « filet dérivant », les mailles se resserrant au mépris de la loyauté procédurale et des droits de la défense.

Le Tribunal motive ainsi la culpabilité :

« Peu importe que M. Gilbert Azibert ait réellement influencé ou cherché à influencer les conseillers siégeant dans la formation appelée à connaître du pourvoi Bettencourt, il est suffit que M. Gilbert Azibert l’ait fait croire à M. Thierry Herzog, ce que démontre les écoutes téléphoniques, pour que son influence soit supposée et le délit de trafic d’influence caractérisé ».

Le tribunal correctionnel ajoute ensuite :

« La preuve du pacte de corruption ressort d’un faisceau d’indice […] ».

Sans entrer sur le fond du dossier, la construction intellectuelle démontre la pauvreté des éléments matériels et le caractère un peu plus liberticide de cette procédure incidente.

Il faut bien le reconnaître, la décision ne tient dès lors que sur l’interprétation de conversations retranscrites et exploitées dans conditions juridiquement douteuses. Il est souhaitable qu’à défaut d’une jurisprudence claire sur les « filets dérivants », le législateur place des « gardes fous » permettant d’encadrer l’exploitation de la téléphonie.

Maître Arnaud LUCIEN, Avocat au Barreau de TOULON
contact chez adl-avocat.fr
https://barreautoulon.fr/avocat/lucien-arnaud/

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Vos commentaires

  • Cher Confrère, je vous félicite pour cette brillante analyse et j’espère sincèrement que tout ce cinéma s’interrompe en Appel.

    • par Etienne TETE , Le 15 mars à 12:41

      La question des écoutes téléphoniques entre un avocat et son client est ancienne. Elle a été tranchée par la Cour de cassation et par la Cour européenne des droits de l’homme qui valide le principe que lorsque l’avocat participe à une infraction, fut-elle en compagnie de son client, il ne bénéficie d’aucune immunité ni du respect de sa vie privée.

      Versini-Campinchi et Crasnianski c. France - 49176/11, arrêt 16.6.2016 : « 82. Ainsi, dès lors que la transcription de la conversation du 17 décembre 2002 entre la requérante et M. Picart était fondée sur le fait que son contenu était de nature à faire présumer que la requérante avait elle-même commis une infraction, et que le juge interne s’est assuré que cette transcription ne portait pas atteinte aux droits de la défense de M. Picart, la Cour estime que la circonstance que la première était l’avocate du second ne suffit pas pour caractériser une violation de l’article 8 de la Convention à l’égard de celle-ci. »

      Les juges ont donc strictement respecté l’état du droit. C’est la solution inverse qui aurait choqué, à savoir qu’un ancien président de la République n’aurait pas été jugé conformément au droit positif.

      Il est possible d’observer que Nicolas Sarkozy a été jugé dans des conditions luxueuses. Une audience sur plusieurs jours, et un jugement de 254 pages. Avec moi, beaucoup de mes confrères aimeraient présenter à leurs clients une justice de cette qualité, alors que le juge correctionnel, n’hésite pas à couper la parole et à limiter l’exposé de motivation : « considérant qu’il résulte des pièces du dossier que les faits sont établis ».

      Ensuite, la lecture de ce jugement qui répond au moyen de procédures et de fonds, s’avère éloquent.

      « • Thierry HERZOG : Il m’a parlé d’un truc sur MONACO, parce qu’il voudrait être nommé au tour extérieur Je lui ai dit, écoute, heu...

      • Nicolas SARKOZY : Je l’aiderai

      • Thierry HERZOG : (...)
      • Nicolas SARKOZY : Parce que, parce qu’il veut travailler à MONACO ?

      • Thierry HERZOG : Ben oui, parce qu’il va y avoir un poste qui se libère au conseil d’état monégasque et, heu, il était bien placé. Mais, simplement, il me dit, heu, j’ose pas demander. Peut-être qu’il faudra que j’ai un coup de pouce. Ben je lui ai dit : tu rigoles avec ce que tu fais...

      • Nicolas SARKOZY : Non, ben t’inquiète pas, dis-lui. Appelle-le aujourd’hui en disant que je m’en occuperais parce que moi je vais à MONACO et je verrai le Prince.

      Et il y a bien d’autres entretiens téléphoniques. Nicolas SARKOZY promet bien d’intervenir pour faire obtenir un avantage à un magistrat de la Cour de cassation, par l’intermédiaire de son avocat, magistrat qui a lui-même usé de ses relations pour obtenir des informations confidentielles sur l’avancement procédure.

      Etienne TETE - Avocat au barreau de Lyon

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