De la même manière, il conviendra de procéder à la même démarche en ce qui concerne l’acheteur, bien que dans cet article nous nous concentrerons sur le vendeur.
Le moyen d’y parvenir est d’établir, dans le cadre du contrat d’achat et de vente, une série de déclarations et de garanties (ci-après R&W, abréviation anglaise de - Representations and Warranties -), ainsi que des dommages spécifiques ou Indemnités, que nous analyserons ci-dessous :
R&W - Representations and Warranties.
Il s’agit d’une série d’affirmations concernant la situation de la société target, dont le vendeur sera responsable de leur véracité et exactitude.
Il s’agit généralement de risques potentiels non identifiés (ceux qui sont identifiés sont normalement régis par les Indemnites, que nous étudierons plus loin), et auxquels s’applique un régime de responsabilité générale.
Les R&W couvrent, entre autres, les sujets suivants :
Capacité et pouvoirs,
Les parts ou actions qui font l’objet de la vente,
Questions relatives à l’entreprise,
Obligations en matière de travail et de sécurité sociale,
Obligations fiscales,
États financiers et bilan,
Contrats et assurances,
Licences, autorisations et permis administratifs,
Actifs,
Propriété industrielle et intellectuelle,
Protection des données personnelles,
Litiges.
Le régime de responsabilité des R&W régira des questions telles que :
Limites temporelles : la responsabilité du vendeur ne pouvant être indéfiniment engagée, des délais sont généralement fixés entre 12 et 24 mois, à l’exception des responsabilités d’ordre social, fiscal et administratif, pour lesquelles un délai égal à la prescription légale sera fixé ;
Limites quantitatives : une ou plusieurs limites quantitatives peuvent être fixées, dont les plus communes sont les suivantes :
- Cap : montant maximum pour lequel le vendeur sera responsable, généralement lié au prix ;
- Minimis : montant minimum pour qu’un dommage soit indemnisé par le vendeur ;
- Franchise ou basket : montant au-delà duquel le vendeur est responsable des dommages indemnisables, la responsabilité du vendeur pouvant être établie dès le premier euro, ou pour l’excès de la franchise.
De même, il est fréquent d’exclure des limitations les cas de fraude ou d’escroquerie, ainsi que ceux relatifs à la capacité de conclure le contrat, à la propriété des actions et à l’existence de la société.
D’autre part, une procédure de réclamation est généralement définie en cas de survenance d’une contingence. Il conviendra de distinguer s’il s’agit d’une réclamation d’un tiers ou d’une réclamation entre les parties, en établissant une série d’étapes spécifiques à suivre ainsi que des règles spécifiques allant de la manière d’effectuer les notifications ou de la partie qui sera chargée de la défense de l’affaire, au mécanisme de quantification des dommages, ou à la forme et au calendrier du paiement de l’indemnisation.
Indemnities.
Les Indemnities se rapportent à des risques connus et identifiés, pour lesquels il est prévu des recours spécifiques. Par conséquent, le régime général de R&W des limites temporelles et quantitatives ainsi que la procédure de réclamation ne leur sont pas applicables.
Par exemple, dans le cas où l’acheteur détecte une contingence fiscale due à une déduction indue, il peut être établi que, dans le cas où celle-ci est matérialisée par un contrôle de l’administration fiscale, le vendeur devra payer le montant total du dommage (principal, amende et majorations) immédiatement après que la décision correspondante sera devenue définitive.
Comme nous pouvons le constater, l’objectif du R&W et des Indemnites est d’établir et de répartir les risques que comporte toute opération de M&A, leur introduction étant essentielle dans tout contrat d’achat et de vente de parts/actions, d’entreprises ou d’actifs, et leur contenu étant d’une grande pertinence en raison de l’impact qu’ils peuvent avoir si les contingences venaient à se matérialiser. Il convient donc de les rédiger soigneusement afin que leur rédaction ne prête pas à confusion, car cela pourrait donner lieu à des conflits a posteriori.
