Par Youssra Hage, Avocate.
 
Guide de lecture.
 

L’obligation vaccinale et l’extension du « pass sanitaire » vis-à-vis des salariés et des agents publics.

Extension du "pass" sanitaire, vaccination obligatoire pour les soignants, la loi du 25 juillet 2021 sur la gestion de la crise sanitaire soulève de nombreuses questions juridiques sensibles d’autant qu’elle a été adoptée dans un contexte de célérité intense qui ne favorise pas la qualité et la clarté de ce travail législatif.
Retour sur les mesures définitives de la loi du 25 juillet 2021 vis-à-vis des salariés et des agents de la fonction publique, à la suite de la décision du Conseil constitutionnel du 5 août 2021.
Article à jour de la décision n°2021-824 DC du 5 août 2021. Mise à jour faite par l’auteure.

A. Définition du « pass sanitaire ».

Pour rappel, le « pass sanitaire » consiste à présenter, pour l’accès à certains lieux, services, événements ou établissements :
- Soit le résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19,
- Soit un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19,
- Soit un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par le covid-19.

L’article 1 de la loi du 25 juillet 2021 précise que le "pass sanitaire" s’applique dans les lieux, services, évènements ou établissements dans lesquels sont exercées les activités suivantes :
- Activités de loisirs ;
- Activités de restauration commerciale ou de débit de boissons, à l’exception de la restauration collective, de la vente à emporter de plats préparés et de la restauration professionnelle routière et ferroviaire ;
- Foires, séminaires et salons professionnels ;
- Sauf en cas d’urgence, les services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux, pour les seules personnes accompagnant ou rendant visite aux personnes accueillies dans ces services et établissements ainsi que pour celles qui y sont accueillies pour des soins programmés ;
- Les déplacements de longue distance par transports publics interrégionaux, sauf en cas d’urgence faisant obstacle à l’obtention du justificatif requis ;
- Les grands magasins et centres commerciaux, au-delà d’un seuil défini par décret.

Il convient de préciser que le texte de loi ne conditionne pas l’exigence d’un "pass sanitaire", dans les lieux où il doit être produit, à un nombre limité de personnes.

Dans sa décision du 5 août 2021, le Conseil constitutionnel a validé l’élargissement du « pass sanitaire » en faisant valoir que les activités concernées par le "pass" mettaient en présence simultanément un nombre important de personnes en un même lieu et présentent donc un risque accru de transmission du virus.

B. L’obligation de présenter un « pass sanitaire » pour les salariés et les agents publics.

L’article 1 de la loi du 25 juillet 2021 prévoit qu’à compter du 31 août 2021, la présentation d’un « pass sanitaire » pourra être imposée aux personnes qui interviennent dans les lieux, établissements, services ou évènements dans lesquels sont exercées les activités mentionnées par la loi (activités de loisirs, restauration commerciale, foires, séminaires et salons professionnels...).

Salariés récalcitrants.

La loi évoque d’emblée le cas des salariés qui ne présenteraient pas un des documents requis pour justifier du « pass sanitaire ».

- Le jour même, l’employeur notifie au salarié par tout moyen la suspension de son contrat de travail. Cette suspension, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que le salarié produit les justificatifs requis.
- Si le salarié ne présente pas l’un des documents requis de sorte que la situation de suspension se prolonge au-delà de trois jours travaillés, l’employeur doit convoquer le salarié à un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation.

L’employeur peut notamment proposer au salarié une affectation, qui peut être temporaire, sur un autre poste non soumis à l’obligation de présenter « un pass sanitaire ».

S’agissant d’un texte établi sans aucune clarté et dans la plus grande précipitation, la question de la durée de la suspension, et in fine, de la perte de rémunération n’est pas évoquée par le texte.

Notons que le licenciement des salariés récalcitrants sous contrat à durée indéterminée a été retiré du texte définitif.

Cas des salariés sous contrat à durée déterminée ou sous contrat de mission temporaire.

La loi du 25 juillet 2021 prévoyait que le contrat de travail des salariés à durée déterminée ou sous contrat de mission temporaire pouvait être rompu avant l’échéance du terme.

Dans sa décision du 5 août 2021, le Conseil constitutionnel a censuré, à juste titre, la rupture anticipée des contrats de travail à durée déterminée ou sous contrat de mission temporaire, au motif d’une rupture d’égalité devant la loi.

En effet, il a estimé que quelle que soit la nature de leur contrat de travail, tous les salariés sont exposés au même risque de contamination ou de transmission du virus.

Pourtant, la rupture du contrat de travail n’est prévue par le législateur que pour les seuls salariés bénéficiant d’un contrat à durée déterminée ou d’un contrat de mission temporaire et non pour les salariés bénéficiant d’un contrat à durée indéterminée.

Par conséquent, le législateur a institué une différence de traitement entre les salariés selon la nature du contrat de travail qui est sans lien avec l’objectif poursuivi [1].

Cas des agents de la fonction publique.

Lorsqu’un agent public soumis à l’obligation de présenter un « pass sanitaire » ne présente pas les documents requis, il se voit appliquer la même procédure que pour les salariés.

- Le jour même, l’employeur lui notifie la suspension de ses fonctions ou de son contrat de travail. Cette suspension, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l’agent produit les justificatifs requis.

- Si l’agent public ne présente pas de « pass sanitaire » au-delà de trois jours travaillés, l’employeur convoque l’agent à un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation. Une possibilité d’affectation sur un autre poste non soumis à l’obligation de présentation de « pass sanitaire » est prévue.

C. L’obligation vaccinale.

L’article 5 de la loi du 25 juillet 2021 instaure une longue liste des personnes soumises à l’obligation de se vacciner contre la covid-19, sauf contre-indication médicale, à compter du 14 septembre 2021. Il s’agit essentiellement des soignants et des personnes exerçant dans des établissements de santé.

Suspension des fonctions en cas de non-respect de l’obligation vaccinale par un salarié ou un agent public. Lorsque l’employeur constate qu’un salarié ou un agent public ne peut plus exercer son activité au motif du non-respect de l’obligation vaccinale, il l’informe sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation.

Le travailleur peut alors mobiliser des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés pour se mettre en conformité avec l’obligation.

A défaut, son contrat de travail est suspendu. De nouveau, rien n’est dit sur la durée de la suspension et in fine sur la durée de la perte de rémunération.

La suspension, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que le salarié ou l’agent public remplit les conditions posées par l’obligation vaccinale.

Maître Youssra HAGE
Avocate
Courriel : contact chez cabinet-hage.com
Site : www.cabinet-hage.com

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Notes de l'article:

[1Considérants 74 à 79 de la décision du Constitutionnel du 5 août 2021.

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Vos commentaires

  • Dernière réponse : 7 août à 07:32
    par Eva , Le 6 août à 11:24

    Bonjour Madame,

    Pouvez-vous confirmer que dans le cas de la fonction publique, les agents travaillant dans des établissements recevant du public ne sont soumis à l’obligation de présenter un pass sanitaire que dès lors que la jauge dépasse les 50 personnes ?

    Nous travaillons dans une bibliothèque pour laquelle une jauge à 49 usagers a été définie. Il n’y a donc pas de demande de pass sanitaire pour le public, mais pour autant, notre employeur peut-il exiger que les salariés de la bibliothèque présentent ce pass ?
    Merci par avance pour votre retour,

    Eva

    • par HAGE , Le 6 août à 14:45

      Madame,

      Afin de préserver la confidentialité des échanges, je vous remercie de contacter directement le cabinet au 01 83 62 87 89 ou d’adresser un mail à l’auteur de l’article.

      Bien sincèrement,

    • par Nesto , Le 7 août à 07:32

      Bonjour
      Nous sommes plusieurs agents administratifs a se poser la question pour éviter le licenciement :
      La loi ou amendement permet elle de teletravailler a 100% pour un agent administratif donc non soignant qui travail au CHU mais dans un bâtiment excentré a part et aucun contact avec des patients, purement administratif.Merci
      Cordialement

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