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Les modes de gestion du service public culturel.

Par Jacques Hardy, Avocat.

Le service public de la culture a été identifié par la jurisprudence et consacré par la loi. Il recouvre des activités et des institutions d’une grande diversité de telle sorte que la question de son régime juridique est loin d’être simple et croise la thématique "classique" des modes de gestion du service public avec cependant quelques singularités.

Partons d’un constat aujourd’hui banal, mais qui ne l’a pas toujours été : il y a, au sens juridique du terme, un service public culturel.

On en trouve les prémisses dans une décision du Conseil d’Etat rendue en 1923 à propos de l’Opéra-Comique exploitée par une personne privée sur le fondement d’un contrat de concession passé avec l’Etat (27 juillet 1923 – GHENSI)
Puis l’arrêt DAUPHIN (Allée des Alyscamps, 11 mai 1959) réitère cette qualification confirmée par un arrêt de 1983 (MJC de St MAUR) dans lequel le Conseil d’Etat juge que la mise à disposition d’un immeuble par une commune à une MJC emporte affectation de celui-ci au service public culturel.

Enfin, le service public culturel est consacré par la loi n°2002-6 du 4 janvier 2002 modifiée par la loi n°2006-723 du 22 juin 2006 qui fournit la substance de l’article L 1431-1 du Code Général des Collectivités Territoriales et dispose que « les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent constituer avec l’Etat et les établissements publics nationaux un établissement public de coopération culturelle chargé de la création et la gestion d’un service public culturel présentant un intérêt pour chacune des personnes morales en cause et contribuant à la réalisation des objectifs nationaux dans le domaine de la culture. Sont toutefois exclus les services qui, par leur nature ou par la loi, ne peuvent être assurés que par la collectivité territoriale elle-même.
Les établissements publics de coopération culturelle sont des établissements publics à caractère administratif ou à caractère industriel et commercial, selon l’objet de leur activité et les nécessités de leur gestion.
 »

Ce texte présente un double intérêt en ce que, d’une part, il confère au service public culturel un statut légal et que d’autre part, il propose, sans toutefois l’imposer, un mode de gestion dudit service public culturel au travers de l’EPCC.
A ce stade, notons, pour mémoire, que le service public culturel recouvre des « objets » très divers puisque s’y rattachent les musées, les lieux de production et de diffusion artistiques, les écoles d’art, les festivals, mais aussi la Tour Eiffel, la Cité de l’Espace, les médiathèques, les bibliothèques (qui peuvent être universitaires ou municipales), des théâtres, des cinémas, des cirques, des monuments historiques, des sites naturels, des parcs à thèmes....
L’unité, si elle existe, vient de la notion de « service public » applicable à ces « objets ».

En droit, il y a service public dès lors qu’une activité d’intérêt général est prise en charge soit par une personne publique soit par une personne privée dans un régime juridique qui fait de doses variables de droit public et de droit privé.
Ceci rappelé, pour les juristes la question des « modes de gestion » du service public qui est ici posée est classique (ce qui ne signifie pas qu’elle appelle des réponses simples) et, le contenu de la « boite à outils juridiques » offerte aux gestionnaires du service public culturel est parfaitement identifié.

Il est avant tout organisé autour de la distinction entre la gestion publique et la gestion privée puis au sein de chacune de ces branches de l’alternative par l’existence des « modes de gestion » proprement dit qui sont les suivants :

  • Gestion publique : la régie, l’établissement public, le groupement d’intérêt public.
  • Gestion privée : lorsque le service est délégué à une personne privées sur le fondement d’un texte parfois, d’un contrat le plus souvent. Avant de les examiner un peu plus en détail et pour compliquer encore un peu les choses, il convient également d’être attentif au fait que le service public culturel peut être administratif ou industriel et commercial.

Cette distinction introduite dans notre droit par un arrêt du TC 22 janvier 1921 Société commerciale de l’ouest africain, produit des conséquences juridiques importantes puisque :

  • Le service public administratif (SPA) est géré dans un régime qui fait, en principe, appel exclusivement (sauf exception) au droit public
  • Le service public industriel et commercial (SPIC) est géré dans un régime qui fait appel exclusivement au droit privé sauf en ce qui concerne le statut de son principal dirigeant et de son agent comptable.

L’article L 1431-6 CGCT fournit une illustration de cette dualité de régime juridique applicable au service public, en l’occurrence à leurs personnels, en disposant que :
I. Les personnels des établissements publics de coopération culturelle à caractère administratif sont soumis aux dispositions de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale.
II. Les personnels des établissements publics de coopération culturelle à caractère industriel et commercial, à l’exclusion du directeur et de l’agent comptable, sont soumis aux dispositions du code du travail.
III. Les fonctionnaires de l’Etat peuvent être détachés ou mis à disposition auprès d’établissements publics de coopération culturelle. »

La distinction entre SPA et SPIC repose sur un faisceau d’indices mis en évidence par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 16 novembre 1956 Union des industries aéronautiques.

Ces indices qui se cumulent concernent :

  • L’activité (objet du service : les écoles d’art ne peuvent qu’être administratives, la Réunion des Théâtres Lyriques Nationaux est un EPIC – Décret du 2 avril 1990)
  • L’origine des ressources (si les produits de l’activité sont prépondérants la qualification industrielle et commerciale peut être retenue)
  • Les modalités de fonctionnement c’est-à-dire essentiellement le mode de gestion. La Comédie Française, Chaillot, la Cité de la Musique sont des EPIC. Un autre exemple topique est donné avec le statut du « 104 » pôle de production et de diffusion d’art contemporain à Paris qui est un EPCC industriel et commercial depuis 2008 chargé, entre autres missions, de « favoriser les relations entre l’art, l’entreprise et le commerce », « organiser des activités commerciales (événements d’entreprise) « et héberger et faire fonctionner une pépinière d’entreprises (l’incubateur) ».

Notons que c’est le texte créant un établissement public qui le qualifie. Ainsi la loi qualifie :

  • Le Centre des Monuments nationaux (art. L141-1 code du patrimoine) d’EPA
  • La Cité de l’Architecture et du Patrimoine (art. L 141-2 code du patrimoine) d’EPIC

Mais, le juge peut, à l’occasion d’un contentieux, le requalifier en estimant par exemple que les ressources propres d’un établissement public sont insuffisantes pour qu’il puisse être qualifié d’industriel et commercial.
Ceci rappelé, nous pouvons examiner plus en détail les différents modes de gestion disponibles en distinguant la gestion publique de la gestion privée du service public culturel.

1. La gestion publique

La collectivité territoriale en charge d’un élément du service public culturel (un musée, une bibliothèque, une école d’art par exemple) peut choisir :

  • De le gérer elle-même (régie)
  • De créer, pour ce faire, une personne morale distincte d’elle-même (établissement public ou GIP)

Il convient de noter en effet que la loi ne prescrit a priori aucun mode particulier de gestion. Il suffit pour s’en assurer de rappeler que :

  • l’article L 410-2 du code du patrimoine dispose que « Les musées des collectivités territoriales ou de leurs groupements sont organisés et financés par la collectivité dont ils relèvent  » et que l’appellation « Musée de France » est délivrée sans exigence de statut juridique particulier (art. L 442-1)
  • l’article L 1431-1 CGCT offre la « possibilité » mais n’impose pas de créer des EPCC

1.1. La gestion en régie

C’est la gestion non personnalisée.
L’équipement culture est alors un « service » sans personnalité morale de la collectivité ou de l’établissement public de coopération créé par des collectivités territoriales en application des articles L 5111-1 et suivants CGCT. Le droit public s’applique alors aux conditions d’emplois des personnels (fonctionnaires ou contractuels de droit public), aux biens (domanialité publique), aux contrats, aux décisions, à la responsabilité placés dans un régime de droit public et relevant de la compétence du juge administratif en cas de contentieux.
La régie peut, par décision de la collectivité concernée, bénéficier de l’autonomie financière. Aux termes de l’article L 2221-11 CGCT «  Les produits des régies dotées de la seule autonomie financière, y compris les taxes ainsi que les charges, font l’objet d’un budget spécial annexé au budget de la commune voté par le conseil municipal »

C’est un mode de gestion peu utilisée pour gérer le service public culturel (sauf bibliothèques et médiathèques par exemple – Voir la décision du Maire de Paris en 2012 de mettre fin à la gestion en régie des musées parisiens pour créer un établissement public dénommé « Paris Musées » qui réunit les 14 musées de la Ville de Paris). La régie n’est pas éligible au mécénat (loi du 23 juillet 1987)

1.2. La gestion personnalisée

Elle peut prendre la forme d’un établissement public ou d’un GIP

  • L’établissement public est une personne morale de droit public placée sous la tutelle d’une autre personne morale de droit public (une collectivité territoriale, un établissement public de coopération entre collectivités locales ou l’Etat) et créée pour gérer une ou plusieurs activités qui lui sont confiées par le texte qui l’institut (principe de spécialité). En matière culturel ce peut-être un EPCC projeté par délibération concordante des collectivités locales concernées et créé par un arrêté préfectoral auquel sont annexés les statuts (le Centre Pompidou Metz est un EPCC).
  • Le GIP dont le régime juridique a été refondu et homogénéisé par la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011. La grande différence entre le GIP et l’établissement public est que le premier permet d’associer des personnes privées (associations, entreprises) à la création et à la gestion d’une activité de service public (Musée Mathurin Méheut à Lamballe, Musée du Débarquement à Arromanches).

2. La gestion privée

Elle peut être fondée sur un texte ou sur un contrat.
Au titre de la première possibilité la loi fait, par exemple, de la Fondation du Patrimoine une « une personne morale de droit privé à but non lucratif, soumise aux règles relatives aux fondations reconnues d’utilité publique » [1] confiant ainsi des missions qui sont incontestablement d’intérêt général à une personne morale de droit privé.

Il y a également gestion privée du service public lorsque la collectivité qui en a la charge le confie à un opérateur privé par conclusion d’un contrat qui porte le nom de « délégation de service public » dont le régime juridique est fixé pour l’essentiel par le droit de l’union européenne (directives de février 2014) et dont la définition gît à l’article L 1411-1 CGCT : « Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service ».

Comme le rappel périodiquement le juge administratif une personne publique n’est jamais obligée de déléguer le service public (CE 29 avril 1970 Société UNIPAIN) mais, elle peut toujours décider de le faire (CE 6 avril 2007 Commune d’Aix en Provence à propos du festival de musique).

Ce mode de gestion pose de multiples problèmes juridiques.

La délégation par contrat du service public à un tiers (une association, une fondation ou une société commerciale) ne peut être notifiée qu’après publicité et mise en concurrence. Toutefois, en dessous de 106 000 € ou lorsque la durée de la délégation n’excède pas trois ans, la mise en concurrence n’est pas obligatoire (art. 41 de la loi du 29 janvier 1993).

La question de la délégation du service public culturel à des sociétés d’économie mixte locales (SEML) ou à des sociétés publiques locales (SPL ) qui sont des sociétés commerciales soumises au droit privé (gestion privée) mérite de ce point de vue d’être particulièrement explicitée.

L’obligation de publicité et de mise en concurrence précitée s’applique en effet même si le service public est délégué à une société d’économie mixte locale (Art. L 1521-1 CGCT) dans laquelle la ou les collectivité(s) territoriale(s) sont majoritaires. Les SEM sont notamment utilisées pour gérer des parcs à thèmes (Océanopolis à Brest, Vulcania), des sites patrimoniaux (le Palais des Papes à Avignon, Lascaux II), des salles de spectacle (Zénith de Caen, Quartz à Brest) ou des manifestations culturelles (la Folle journée à Nantes).

Mais, la CJUE les a exclues du périmètre des contrats « in house » (dit de quasi-régie ou de prestations intégrées) dispensés de publicité et de mise en concurrence préalables au motif de la présence d’un actionnaire privée interdit d’admettre que la collectivité délégante puisse exercer sur le délégataire un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services. (Arrêts Stadt Halle du 11 janvier 2005, Coname du 21 juillet 2005, Parking Brixen du 13 octobre 2005).

C’est la raison pour laquelle ont été créées les SPL (loi n° 2010-559 du 28 mai 2010 – article L. 1531-1 CGCT) dans lesquelles les collectivités territoriales détiennent la totalité du capital leur permettant ainsi de passer des contrats de délégation sans publicité sans mise en concurrence (contrats in house) dès lors que (CJCE 18 novembre 1999 Teckal) :

  • La SPL poursuit une activité d’intérêt général
  • Au bénéfice exclusif des actionnaires publics
  • Qui exercent sur elle un contrôle analogue à celui qu’elles exercent sur leurs propres services.

Les SPL interviennent dans les mêmes domaines que les SEM : gestion d’équipements culturels (salle l’Iliade à Illkirch depuis juillet 2014, SPL des Docks du Havre) ou un regroupement d’activités culturelles (Le Voyage à Nantes qui gère depuis janvier 2014 le château des Ducs de Bretagne, le Mémorial de l’abolition de l’esclavage, les Machines de l’île, la galerie au Hangar à bananes, les nefs et les parcs des chantiers avec un budget de 46 millions d’euros).
Le conseil d’Etat a eu à connaître de cette problématique à propos du festival de musique d’Aix en Provence géré par une association. Le juge décide qu’eu égard à la composition des instances de l’association gestionnaire du festival (composée uniquement de quatre personnes morales de droit public) celle-ci peut se voir attribuer la gestion du service public culturel sans mise en concurrence préalable. (Décision précitée du 6 avril 2007).

Il n’est pas impossible qu’une telle jurisprudence puisse s’appliquer aux FRAC qui sont des constructions juridiquement assez incertaines puisqu’ils ont été institués par des circulaires en 1982 puis 2002. Même s’ils sont, pour l’essentiel aujourd’hui des associations financées par de l’argent public et, qu’à l’évidence, il exerce une mission de service public, ils illustrent la diversité des modes de gestion qui vient d’être évoquée puisque certains ont le statut d’EPCC (Bretagne, Réunion), d’autres sont des établissements publics (Franche-Comté, Midi-Pyrénées).

L’article L 115-1.4° du Code du patrimoine issu de la loi du 18 mai 2010 confirme d’ailleurs cette incertitude juridique puisqu’il dispose que la commission scientifique nationale des collections « Peut être saisie pour avis par les personnes privées gestionnaires de fonds régionaux d’art contemporain, lorsque les collections n’appartiennent pas au domaine public, sur les décisions de cession portant sur les biens qui les constituent ». Cette disposition concerne notamment les FRAC car, lorsqu’ils ont un statut privé (associatif), leurs collections ne peuvent appartenir au domaine public et sont donc aliénables dans les conditions du droit civil.
En conclusion, il apparaît donc que la boite à outils est richement dotée, que le choix doit être guidé par le projet construit ou à construire c’est-à-dire par des considérations d’opportunité (notamment entre la qualification administrative ou industrielle et commerciale) et d’efficacité (souplesse de gestion) sans oublier toutefois qu’il emporte des conséquences juridiques (et pratiques) importantes.

Jacques Hardy
Avocat associé (Barthelemy Avocat - Paris)

Professeur de droit public (Lille 2 - Ceraps)

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Notes :

[1art. L 143-1 du code du patrimoine