Par Aurélien Kawka, Etudiant.
 
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  • 1re Parution: 25 janvier 2022

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Guide de lecture.
 

Les plateformes d’échanges décentralisées (dex) : la nécessité d’une forte régulation ?

De la même manière que les ICOs (Initial Coin Offerings) en 2017, la finance décentralisée (DeFi) est le secteur qui aura le plus évolué au cours de l’année 2021. Par conséquent, dans la même optique que la régulation des ICOs par la loi Pacte du 22 mai 2019, il apparait opportun d’envisager de manière prospective, les possibilités dont le régulateur pourra se saisir pour encadrer cet écosystème.

La régulation du secteur des crypto-actifs peine à se mettre en place au niveau international même si 2022 présages d’être une année charnière pour la réglementation de l’écosystème dans sa globalité. En France, l’avance prise en 2019 à l’égard de nos voisins européens paraît déjà lointaine. Le secteur est en perpétuelle évolution et des questions juridiques naissent chaque jour. La DeFi entre dans cette perspective et suscite l’intérêt du régulateur américain. En effet, les gendarmes financiers américains (SEC : Securities and Exchange Commission) se penchent de plus près sur la finance décentralisée qui s’est considérablement développée depuis plus d’un an.

L’intérêt porté par les régulateurs pour cet écosystème se traduit notamment par le succès que rencontre ces plateformes où des dizaines de milliards de dollars transitent chaque mois. Or, la multiplication des arnaques et des hacks a fait frémir la SEC qui a entrepris une enquête sur Uniswap Labs, la startup chargée du développement du protocole d’échange décentralisé.

La valeur d’Uniswap et de l’ensemble des plateformes d’échanges décentralisées se traduit par le mécanisme du protocole en lui-même. En effet, les blockchains publiques comme Ethereum vont garantir la transparence, la sécurité ainsi que le caractère incensurable de l’ensemble des transactions. De plus, les plateformes d’échanges décentralisées permettent de s’échanger des jetons sans l’intervention d’intermédiaire de confiance. Contrairement aux plateformes centralisées (CEX) où une procédure d’identification du client (KYC) est exigée, Uniswap peut être utilisé par quiconque sans la moindre exigence d’identification. Enfin, il n’est pas possible de fermer les DEX puisque personne ne contrôle l’exécution du protocole, ce sont des smart contracts qui vont automatiser les actions des utilisateurs.

Le régulateur américain semble s’intéresser de plus près à la DeFi en enquêtant sur Uniswap. Comme à son habitude, cet acteur prend son rôle très au sérieux et sait que de nombreux pays observent la manière dont il va se saisir de ce secteur. Il paraît évident que cette enquête est une première approche du régulateur, afin de comprendre le fonctionnement et les enjeux juridiques qui émanent de ces plateformes.

Ce secteur savait qu’une épée de Damoclès se trouvait au-dessus de sa tête, et qu’un jour viendrait, le régulateur s’y pencherait. Il sera intéressant d’envisager les moyens dont disposent les régulateurs et dans quelle mesure la finance décentralisée peut-elle être régulée.

« Code is law » ?

Paru dans un article de Lawrence Lessig en 2000, ce dicton cache derrière lui une vision erronée de l’utilisation d’Internet et de la régulation des comportements. En effet, le fait d’envisager que les normes juridiques étaient secondaires à l’architecture technique des différentes plateformes était utopique. Dans la même optique qu’internet dans les années 2000, on peut se demander si cette notion selon laquelle le code fait loi peut être recevable dans le cas de la DeFi plus de vingt ans plus tard.

Je pars du postulat que cette notion est aujourd’hui renversée et que ce dicton est caduc.

Cette notion est dépassée, car elle n’a pas su résister à la réglementation d’internet et des comportements qui y découlaient. Par conséquent, les personnes qui sont à l’origine de ces projets de finances décentralisées ne peuvent pas « se cacher » derrière ce concept qui devrait être aujourd’hui remplacée par « Law is code ».

Les enjeux juridiques de la DeFi.

La clef de lecture de la réglementation des protocoles de finance décentralisé réside dans (i) l’identification des individus qui utilisent ces plateformes, ainsi que (ii) celle des personnes morales ou physiques qui sont à l’origine de la mise à disposition de ces services et produits financiers afin de leur faire respecter la règlementation existante.

(i) La nécessité d’identifier toute personne utilisant des plateformes comme Uniswap ou Sushiswap est complexe et reviendrait à imaginer la mise en place d’une procédure de type Know Your Customer (KYC) afin de filtrer et d’identifier les utilisateurs qui interagissent avec les smart contracts. Cependant, ce ne sont pas des individus qui vont interagir mais les adresses qui demeurent pseudonymes. Ainsi, l’identification de la personne par l’intermédiaire de son adresse semble être une mesure dont la praticabilité est à revoir.

La nécessité de cette identification a été mise en avant dans des recommandations contraignantes du Groupe d’Action Financière (GAFI). Cela s’explique par le fait que les personnes physiques ou morales qui sont derrières ces projets DeFi vont émettre un token de gouvernance qui va donner à ses détenteurs « un pouvoir de décision sur les structures qui affecte la valeur intrinsèque ». Ainsi, le régulateur doit se demander si ces tokens sont des Security en vérifiant au cas par cas s’ils répondent à l’instrument financier de valeur mobilière ou à la qualification de crypto-actif. À la suite de cette identification, il peut être envisageable d’appliquer la réglementation sur les cryptos-actifs ou sur les titres financiers.

(ii) L’identification des personnes morales ou physiques qui représentent les projets de DeFi est primordiale afin de leur appliquer une réglementation, ou du moins, de tenter de leur appliquer.

D’une part, le fait que ce protocole soit décentralisé ne rend pas l’exercice d’identification plus difficile. En effet, la majorité de ces projets sont guidés par des associations, des fondations ou des sociétés comme pour Compound et Uniswap. À défaut, les personnes physiques qui accompagnes le projet d’une manière ou d’une autre (business developer, fondateur...) peuvent être identifiées sur les réseaux sociaux. De plus, la plupart des protocoles disposent d’une interface où il est aisé de recueillir des informations sur les personnes à l’origine du protocole.

D’autre part, la question de la règlementation applicable est centrale et peut être un frein pour les acteurs souhaitant se lancer dans le monde de la DeFi. En effet, on pourrait se dire que le fait que la règlementation existante soit prévue pour être appliquée à des sociétés qui vont fournir un service de manière centralisé rend son application dans la DeFi erronée. Néanmoins, il convient d’émettre l’idée que ces plateformes, par la mise en place de service financier ont une activité de manière professionnelle. De fait, ces plateformes ont pour objectif de réaliser des profits que ce soit par les frais collectés ou l’émission de token de gouvernance dont la valeur peut augmenter. En considérant que la règlementation financière des acteurs centralisés soit applicable aux projets décentralisés proposant des services et produits financier, il faut désormais apprécier la réalité qui découlerai de son application. L’ajout d’une couche réglementaire non adaptée pousserai la totalité de ces projets à l’échec et à la radiation de la finance décentralisée et d’un écosystème qui vient tout juste de naître.

- La réglementation qui entoure la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT) est faite afin de contrôler les intermédiaires et non pas les acteurs, cependant, dans les projets de DeFi il n’y a pas d’intermédiaire sous la forme de société centralisée. Cette problématique est expressément exposée par le GAFI dans une consultation en émettant l’hypothèse que si les protocoles de DeFi arrivent à maturité un jour, ils permettront d’effectuer des transactions en peer-to-peer et faire imaginer un futur sans intermédiaire financier, ce qui pourrait remettre en cause l’intérêt et l’efficacité des recommandations du GAFI. Cette crainte semble cohérente lorsque l’on sait que la réglementation internationale sur la lutte contre le blanchiment des capitaux et du financement du terrorisme se base sur les recommandations de cet organisme.

- Dans le monde de la finance traditionnelle, on règlemente les acteurs qui sont auteurs d’intermédiations et on règlemente très peu les utilisateurs. À l’inverse, dans le monde de la finance décentralisée, il n’y a pas d’intermédiaire. Une entité comme Uniswap est un prestataire d’une technologie qui va mettre à disposition un protocole permettant des échanges financiers pour les utilisateurs. La question que doivent se poser les régulateurs est de savoir si Uniswap est un intermédiaire financier ou pas, c’est l’enjeu central de cette réflexion règlementaire.

Actuellement, il apparaît très complexe pour des avocats d’accompagner juridiquement des entrepreneurs dans le déploiement de leur projet DeFi dans la mesure où cette activité est difficilement qualifiable. En effet, dans la majorité des cas il n’y a pas d’intermédiaire et les produits financiers que la plateforme propose ne rentrent dans aucune définition juridique existante. Par conséquent, on peut se demander de quelle manière appliquer une réglementation qui n’est pas adaptée.

L’appréciation des enjeux par les acteurs de la régulation.

Le régulateur français qui avait pris de l’avance en Europe avec la réglementation des actifs numériques dans la loi PACTE du 22 mai 2019 en instaurant un cadre pour les ICOs et les prestataires de services sur actifs numériques (PSAN), prend désormais du retard par rapport aux États-Unis en chef de file comme bien souvient. Cela s’explique certainement par le souhait de l’Union Européenne d’harmoniser les régulations de ses états membres et d’éviter une certaine concurrence. Le texte réglementaire appelé MiCA (Markets in Crypto-Assets) permet cette harmonisation réglementaire entourant le marché des crypto-actifs en Europe.

De nombreux acteurs estiment que ce règlement ne doit pas introduire de texte relatif à la finance décentralisée :

Faustine Fleuret, la présidente de l’Association pour le Développement des Actifs Numériques (ADAN) exprime très clairement ce point de vue lors du Forum Fintech AMF-ACPR. En effet, elle estime qu’il faut

« ne pas aller trop vite et ne pas faire une règlementation prématurée. C’est-à-dire, de ne pas entraver le développement de ces applications qui sont portées par de jeunes acteurs. Si l’on met des règles qui ne sont pas adaptées, si on copie/colle ce qu’on connait de la finance centralisée (...), ça ne va pas marcher ».

De même, selon Jérôme Reboul, le secrétaire général adjoint en charge de la direction de la régulation et des affaires internationales à l’autorité des marchés financiers (AMF),

« la règlementation est une nécessité pour les acteurs. L’objectif de faire une réglementation pour la finance décentralisée est justement pour que les acteurs sachent dans quel environnement ils vont évoluer. (...) Il faut travailler rapidement sur une règlementation inclusive et qui donne de la sécurité aux acteurs. Evidemment, MiCA n’est pas le bon instrument pour réguler la DeFi ».

C’est également mon avis, puisque MiCA n’a pas été pensé pour réglementer le secteur de la DeFi et il est trop tôt pour se prononcer juridiquement sur la question.

Néanmoins, contrairement à Jérôme Reboul, je pense qu’il est nécessaire de prendre son temps et de rédiger un texte véritablement adapté. Concrètement, il faut trouver un entre deux. C’est-à-dire qu’il faut réguler la DeFi sans pour autant dénaturer la qualité même qu’est cet outil. Nécessairement, il ne faudrait surtout pas tomber dans un extrême, d’un côté comme de l’autre et permettre à de jeunes acteurs de se développer dans ce secteur concurrentiel.

A l’heure actuelle, la finance décentralisée est exemptée par ce règlement européen dans la majorité de ses aspects. Il conviendra de mettre en exergue que cette situation est temporaire et qu’il sera nécessaire d’apporter un cadre juridique cohérent.

Aurélien Kawka
Étudiant en Licence 3 de droit privé

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