D’emblée, il convient de souligner que la liquidation judiciaire, si elle organise la réalisation de l’actif et l’apurement du passif de la société, n’a pas pour effet de faire disparaître la responsabilité des dirigeants pour les fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif. De plus, la liquidation judiciaire n’interdit pas non plus les poursuites individuelles à l’encontre des dirigeants pour leurs fautes personnelles, notamment en matière fiscale ou pénale. La jurisprudence, en s’appuyant sur les textes du Code de commerce et du Code général des impôts, précise les conditions et les limites de ces poursuites.
Cadre légal de la responsabilité du dirigeant après liquidation judiciaire.
Le principal fondement de la responsabilité civile du dirigeant après la liquidation judiciaire réside dans l’article L651-2 du Code de commerce, qui dispose :
"Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée. [...] L’action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire. [...] Les sommes versées par les dirigeants [...] entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants [...] ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés".
Ce texte institue une action spécifique, dite "action en comblement de passif", qui permet de faire supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif aux dirigeants fautifs. Il précise que la simple négligence ne suffit pas à engager la responsabilité du dirigeant, et que la prescription de l’action est de trois ans à compter du jugement de liquidation.
L’article L651-3 du Code de commerce précise les modalités de saisine du tribunal :
"Dans les cas prévus à l’article L651-2, le tribunal est saisi par le liquidateur ou le ministère public. Dans l’intérêt collectif des créanciers, le tribunal peut également être saisi par la majorité des créanciers nommés contrôleurs lorsque le liquidateur n’a pas engagé l’action prévue au même article, après une mise en demeure restée sans suite dans un délai et des conditions fixés par décret en Conseil d’Etat. Les dépens et frais irrépétibles auxquels a été condamné le dirigeant [...] sont payés par priorité sur les sommes versées pour combler le passif".
La prescription de l’action est également rappelée à l’article L653-1 du Code de commerce :
"Les actions prévues par le présent chapitre se prescrivent par trois ans à compter du jugement qui prononce l’ouverture de la procédure mentionnée au I. Toutefois, la prescription de l’action prévue à l’article L653-6 ne court qu’à compter de la date à laquelle la décision rendue en application de l’article L651-2 a acquis force de chose jugée."
Par ailleurs, l’article L641-4 du Code de commerce prévoit que le liquidateur peut engager les actions relevant de la compétence du mandataire judiciaire, et précise que la vérification des créances chirographaires peut être omise si l’actif est insuffisant, sauf s’il y a lieu de mettre à la charge des dirigeants tout ou partie du passif conformément à l’article L651-2.
Enfin, l’article L643-13 du Code de commerce organise la reprise de la procédure de liquidation judiciaire après sa clôture pour insuffisance d’actif, si des actifs n’ont pas été réalisés ou si des actions dans l’intérêt des créanciers n’ont pas été engagées pendant la procédure :
"Si la clôture de la liquidation judiciaire est prononcée pour insuffisance d’actif et qu’il apparaît que des actifs n’ont pas été réalisés ou que des actions dans l’intérêt des créanciers n’ont pas été engagées pendant le cours de la procédure, celle-ci peut être reprise. [...] La reprise de la procédure produit ses effets rétroactivement pour tous les actifs du débiteur que le liquidateur aurait dû réaliser avant la clôture de la procédure de liquidation judiciaire".
Les poursuites civiles du dirigeant : action en comblement de passif et conditions d’engagement.
L’action en comblement de passif, prévue par l’article L651-2 du Code de commerce, ne peut être engagée qu’en cas de faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif. La simple négligence est expressément exclue du champ de la responsabilité. La jurisprudence récente a précisé la portée de cette exclusion et les conditions d’application de la loi nouvelle.
La Cour de cassation, dans un arrêt de principe du 2 octobre 2024 (Cour de cassation, Chambre commerciale, 2 octobre 2024, 23-15.995, Publié au bulletin), a jugé que "La loi du 9 décembre 2016, qui écarte, en cas de simple négligence dans la gestion de la société, la responsabilité du dirigeant au titre de l’insuffisance d’actif, est applicable immédiatement aux procédures collectives en cours et aux instances en responsabilité en cours". Cette décision consacre l’application immédiate de la loi nouvelle, même aux procédures en cours, et rappelle que la faute de gestion doit être caractérisée au-delà de la simple négligence pour engager la responsabilité du dirigeant.
La jurisprudence précise également la nature des fautes de gestion susceptibles d’être retenues. Ainsi, la Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 25 novembre 2021 (Cour d’appel de Paris, Pôle 5 - chambre 9, 25 novembre 2021, n° 20/14720), a retenu la poursuite d’une activité déficitaire dans un intérêt personnel, la perception de rémunérations disproportionnées, et des détournements de fonds comme constitutifs de fautes de gestion justifiant la condamnation du dirigeant à supporter l’insuffisance d’actif : "Cette poursuite d’activité déficitaire a été effectuée dans un intérêt personnel puisque pendant toute cette période M. X percevait une rémunération de 40 190 euros en 2014, de 18 970 euros en 2015, de 76 000 euros en 2016 et de 6 077 euros en 2017. Par ailleurs pendant cette même période M. X a effectué des prélèvements sur son compte courant. En conséquence, ce grief sera retenu".
À l’inverse, la Cour d’appel de Douai, dans un arrêt du 19 octobre 2023 (Cour d’appel de Douai, Chambre 2 section 1, 19 octobre 2023, n° 23/00333), a jugé que la poursuite d’une activité déficitaire n’était pas fautive dès lors qu’elle s’inscrivait dans une tentative de redressement de l’entreprise et qu’aucune faute de gestion n’était caractérisée : "Dès lors, s’il y a effectivement eu poursuite par M. [Z] d’une activité déficitaire, elle ne saurait être qualifiée d’abusive. En conséquence, la faute de gestion reprochée à M. [Z] pour fonder l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif n’est pas caractérisée et le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté les co-liquidateurs de leur demande à ce titre".
La Cour d’appel de Dijon, dans un arrêt du 5 juin 2012 (Cour d’appel de Dijon, 1ʳᵉ chambre civile, 5 juin 2012, n° 11/00780), a également illustré la diversité des fautes de gestion pouvant être retenues, telles que l’attribution de salaires excessifs, le manque de rigueur dans l’établissement des comptes, la poursuite d’une activité déficitaire avec maintien du salaire du dirigeant, la non-déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal, et le défaut de tenue des assemblées générales : "le tribunal de commerce a retenu contre Monsieur K B comme fautes de gestion ayant concouru à l’insuffisance d’actif :
- l’attribution de salaires excessifs à lui-même et à son frère Monsieur G B, venant peser sur les comptes de la S.A.S.,
- le manque de rigueur dans l’établissement des comptes (2 avoirs de clients non comptabilisés) permettant la poursuite de l’activité déficitaire avec maintien du salaire du dirigeant ;
- que le liquidateur judiciaire estime que sont établis également d’autres manquements, à savoir la non déclaration de la cessation des paiements dans le délai de 45 jours, et le défaut de tenue des assemblées générales".
La Cour de cassation, dans un arrêt du 23 octobre 2024 (Cour de cassation, Chambre commerciale, 23 octobre 2024, 23-15.365, Publié au bulletin), a précisé que seules les dettes nées avant le jugement d’ouverture peuvent être prises en compte pour la détermination de l’insuffisance d’actif : "Il résulte de ce texte que seules les dettes nées avant le jugement d’ouverture peuvent être prises en compte pour la détermination de l’insuffisance d’actif". Cette précision est essentielle pour le calcul du montant susceptible d’être mis à la charge du dirigeant.
Les poursuites individuelles contre le dirigeant : actions civiles, fiscales et pénales.
La liquidation judiciaire de la société n’a pas pour effet de suspendre ou d’interdire les poursuites individuelles engagées contre le dirigeant pour ses fautes personnelles.
L’article L641-3 du Code de commerce rappelle que le jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire a les mêmes effets que ceux prévus en cas de sauvegarde, notamment en ce qui concerne la déclaration des créances et la gestion des obligations fiscales.
La Cour de cassation, dans un arrêt du 29 mars 2023 (Cour de cassation, Chambre commerciale, 29 mars 2023, 21-21.005, Publié au bulletin), a jugé que "les actions poursuivies contre les dirigeants sociaux, à raison de leurs fautes personnelles, ne sont pas soumises à la suspension des poursuites individuelles et que l’administration des douanes ne s’est pas affranchie de cette règle en poursuivant M. [H], sur le fondement des articles 1799 et 1799 A du Code général des impôts, en sa qualité de personne solidaire ayant permis de commettre ou de faciliter la fraude". Ainsi, la protection offerte par la procédure collective au débiteur ne s’étend pas aux dirigeants poursuivis pour leurs propres fautes.
De même, la Cour de cassation, chambre criminelle, dans un arrêt du 27 mars 2002 (Cour de cassation, Chambre criminelle, du 27 mars 2002, 01-82.359, Inédit), a jugé que "la mise en liquidation judiciaire de la société ne s’oppose pas au prononcé de la solidarité prévue par l’article L1745 du Code général des impôts, mesure à caractère pénal, qui est sans incidence sur la détermination des droits dus, et sur l’obligation pour l’Administration de déclarer sa créance, les juges, sans encourir les griefs allégués, ont fait l’exacte application des textes visés au moyen". Cette décision confirme que la liquidation judiciaire de la société n’empêche pas la condamnation du dirigeant à titre personnel pour des infractions fiscales.
Prescription et reprise de la procédure après clôture.
La prescription de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif est de trois ans à compter du jugement de liquidation judiciaire, conformément à l’article L651-2 du Code de commerce et à l’article L653-1 du Code de commerce. La jurisprudence ancienne, mais toujours pertinente, rappelle que ce délai ne commence à courir qu’à partir du moment où l’insuffisance d’actif est apparue, c’est-à-dire lorsque la réalisation de l’actif ne permet plus de régler l’intégralité des dettes sociales (Cour de cassation, Chambre commerciale, du 4 octobre 1960, Publié au bulletin) : "le délai de prescription de trois ans [...] ne peut courir qu’à partir du jour où est apparue l’insuffisance d’actif, seul fait pouvant donner ouverture à ladite action, a pu considérer que cette insuffisance d’actif n’avait pu apparaitre qu’à la suite de la faillite prononcée le 11 octobre 1954 sur le nouveau dépôt de bilan effectue par la société".
L’article L643-13 du Code de commerce permet, en cas de clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif, de reprendre la procédure si des actifs n’ont pas été réalisés ou si des actions dans l’intérêt des créanciers n’ont pas été engagées pendant la procédure. Cette reprise produit ses effets rétroactivement pour tous les actifs du débiteur que le liquidateur aurait dû réaliser avant la clôture.
Conclusion.
La liquidation judiciaire d’une société n’éteint pas la possibilité d’engager la responsabilité de ses dirigeants pour les fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif. L’action en comblement de passif, strictement encadrée par la loi et la jurisprudence, permet de faire supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif aux dirigeants fautifs, à l’exclusion de la simple négligence. Par ailleurs, la liquidation judiciaire n’interdit pas les poursuites individuelles contre le dirigeant pour ses fautes personnelles, notamment en matière fiscale ou pénale. La prescription de l’action en responsabilité est de trois ans à compter du jugement de liquidation, mais la procédure peut être reprise après clôture si des actifs n’ont pas été réalisés ou si des actions n’ont pas été engagées dans l’intérêt des créanciers. La jurisprudence récente confirme la rigueur de ce régime, tout en veillant à la protection des droits de la défense et à la stricte application des textes.
