Issu d’un père « Droit des sociétés commerciales » et d’une mère « droit Bancaire », on peut de prime abord dire que la survenance de la cessation des paiements chez les établissements de crédit trouvera rapidement des solutions, parce que l’union fait la force. On pourrait les puiser dans l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales ou/et dans la loi cadre portant réglementation bancaire. Toutefois, il est bon de souligner qu’une chose est de s’associer et une autre de s’entendre dans cette association. L’application de cette dualité de traitement met les établissements de crédits à califourchon de deux ordres juridiques. Il s’agit de l’ordre juridique de l’UEMOA et celui de l’OHADA [1].
La présence desdits ordres juridiques dans le même espace crée un droit appelé le ‘‘droit communautaire’’. Par convention, on appellera droit communautaire, l’ensemble des ordres juridiques qui aboutissent à la création d’un groupement d’États conduisant une politique commune d’intégration juridique, politique et économique sur un plan très large au moyen d’une législation harmonisée ou uniforme dérivée de ces groupements [2].
Ces ordres juridiques nous présentent deux types d’intégrations distinctes [3]. Une intégration économique [4] réalisée dans l’Union Économique et Monétaire Ouest-Africaine et une intégration juridique [5] accomplie dans le cadre de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires [6]. En voulant réaliser ce défi de grande envergure, chacune des deux institutions va s’organiser en son sein [7]. Dans cet élan de préparation interne en vue de réaliser un but commun, il n’est pas exclu que leur articulation soit emprunte de sérieux risques de conflit qui surgiront tout au long de leur coexistence [8].
Pour ce faire, notre étude va s’articuler autour des risques de conflits qui peuvent naitre entre les deux ordres juridiques dans le traitement des difficultés des établissements de crédits. Ainsi, jauger les risques de conflits, nous amène à mettre en exergue d’une part les risques de conflits de normes (I) et d’autre part les risques de conflits de compétence (II).
I- Les risques de conflits de normes.
Poursuivant des objectifs similaires dans un espace commun tout en étant séparés, l’OHADA et l’UEMOA ne garantissent pas forcément la tranquillité. Bien au contraire, cela peut créer un risque de conflit qui pourrait s’amplifier à travers une concurrence [9], comme l’avaient pressenti certains auteurs dans l’élaboration des normes harmonisées [10]. Cette concurrence est double. Premièrement, elle est au niveau matériel des conflits de normes (A) et deuxièmement au niveau organique des conflits de normes (B).
A- La concurrence matérielle des conflits de normes.
Qu’est-ce qui serait à la base de cette concurrence matérielle entre norme de l’UEMOA et de l’OHADA ? Voilà toute l’interrogation qui nous retient.
À la lecture des traités constitutifs de chaque ordre juridique, on peut apercevoir la similitude d’objectifs. En effet, les deux sont orientés vers l’uniformisation des règles de droit applicables aux activités et aux opérations économiques. De manière générale, l’UEMOA dans le préambule de son traité constitutif, veut étendre au domaine économique la solidarité qui lie les États sur le plan monétaire. Elle vise également « construire un marché économique, un environnement rationalisé et harmonisé en vue de renforcer la compétitivité des activités économiques, financières et l’harmonisation des États-membres et particulièrement le régime de la fiscalité » [11]. Pour sa part, l’OHADA réaffirme son engagement en faveur de l’institution d’une communauté économique africaine et est convaincu que l’appartenance à la zone franc, facteur de stabilité économique et monétaire, permettra une intégration économique progressive [12].
Spécifiquement, le premier ordre juridique entend favoriser le progrès économique à travers le renforcement de la productivité et de la compétitivité des économies dont les performances générales devront converger vers l’établissement d’un marché commun ouvert et concurrentiel [13]. Le second ordre, pareillement, s’oriente vers l’unification des règles de droit qui seront applicables aux activités et aux opérations économiques. La conséquence, c’est de faire du droit cet outil qui favorisera une gouvernance économique réussie [14]. Ces deux ordres juridiques ont des objectifs identiques qui leur permettent d’atteindre la finalité qui n’est autre que la création véritable d’une intégration économique [15]. Chose qui est d’ailleurs louable.
Le constat qui en ressort est que la démarche choisie par ces institutions est une démarche individuelle et non collective. Ce qui peut entraîner dans la pratique un chevauchement des interférences et des questions de différences dans leurs différents textes, s’il y a une mauvaise articulation. Or, en l’espèce, aucune règle n’est prévue. On aura par voie de conséquence une ingérence, voire une invitation solo consensus d’une norme à une autre qui pourrait présager un avenir de désordre et entrainer des risques de conflit ; conflits dont les institutions communautaires n’ont prévu aucune solution [16].
On aurait pu, dans une certaine mesure, se satisfaire d’une compatibilité dans la complémentarité d’objectifs si chacune d’entre elles jouissait d’un champ d’action qui lui est propre. Malencontreusement, cela n’est pas le cas. La compétence matérielle des deux institutions est très large et elle présente un caractère extensif, ce qui est source d’incertitude et d’augmentation du risque de conflit.
B- La concurrence organique des conflits de normes.
Aux termes du protocole additionnel n°10/96 portant statuts de la Cour de Justice de l’Union Économique et Monétaire Ouest Africaine, la Cour a pour mission d’arbitrer les conflits entre les États membres ou entre l’Union et ses agents. À cette mission, elle veille au respect du droit quant à l’interprétation et à l’application du traité de l’Union [17]. Il faut entendre par traité, le traité dans sa globalité ; c’est-à-dire celui qui contient le traité modificatif de l’UEMOA, le protocole Additionnel N°1 relatif aux organes de contrôle de l’UEMOA et le protocole Additionnel N°II relatif aux politiques sectorielles de l’UEMOA.
Aussi, comme il est mentionné à l’article 5 du Protocole additionnel N°1 relatif aux organes de contrôle de l’UEMOA « La Cour de Justice connaît, sur recours de la Commission ou de tout Etat membre, des manquements des Etats membres aux obligations qui leur incombent en vertu du Traité de l’Union ». En d’autres termes, si un État parti de l’Union manque à ses obligations, la cour est compétente pour connaitre l’affaire.
La Cour de justice a une fonction juridictionnelle et consultative. Elle connaît le contentieux de la déclaration et le contentieux de l’annulation. Le premier couvre le recours en manquement des États et le renvoi préjudiciel en interprétation. Ce renvoi porte sur l’interprétation du traité de l’Union, sur la légalité et l’interprétation des actes pris par les organes de l’Union, sur la légalité et l’interprétation des statuts des organismes créés par un acte du Conseil. Le recours préjudiciel en interprétation est déclenché par une juridiction nationale ou une autorité à fonction juridictionnelle à l’occasion d’un litige impliquant une norme communautaire [18]. Cette saisine s’avère obligatoire pour les juridictions nationales statuant en dernier ressort et facultative pour les autres.
La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA est au même titre que la Cour de justice de l’UEMOA chargée de veiller au respect de l’interprétation et de l’application du traité dans sa généralité. C’est en ce sens que le traité dispose : « La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage assure l’interprétation et l’application communes du Traité ainsi que des règlements pris pour son application, des actes uniformes et des décisions. La Cour peut être consultée par tout Etat Partie ou par le Conseil des ministres sur toute question entrant dans le champ de l’alinéa précédent. La même faculté de solliciter l’avis consultatif de la Cour est reconnue aux juridictions nationales saisies en application de l’article 13 ci-dessus. Saisie par la voie du recours en cassation, la cour se prononce sur les décisions rendues par les juridictions d’appel des Etats Parties dans toutes les affaires soulevant des questions relatives à l’application des actes uniformes et des règlements prévus au présent Traité à l’exception des décisions appliquant des sanctions pénales. Elle se prononce dans les mêmes conditions sur les décisions non susceptibles d’appel rendues par toute juridiction des Etats Parties dans les mêmes contentieux. En cas de cassation, elle évoque et statue sur le fond » [19].
On constate en guise de comparaison que même dans leurs attributions, les deux cours veillent au respect quant à l’interprétation et à l’application de leurs traités respectifs. Aussi, elles se chargent elles-mêmes de régler les litiges qui les opposent à leurs personnels.
II- Les risques de conflits de compétence.
Il désigne l’aptitude d’une autorité à effectuer certains actes, d’un tribunal à juger une affaire. Quand un litige se pose soumis à un temple de Thémis, le préalable qui est effectué, c’est que cette juridiction cherche à déterminer sa compétence. Elle ne produit pas une décision de justice avec désinvolture. Ainsi, nous étudierons d’une part les risques de conflits de compétence d’attribution (A) et d’autre part les risques de conflits de compétence résultant des procédures judiciaires (B).
A- Les risques de conflits de compétence d’attribution.
Suis-je compétent pour trancher le litige ? Le litige en question entre-t-il dans mes attributions ? Voilà là quelques questions qui animent ou taraudent l’esprit de la cour. C’est la non-interrogation qui serait susceptible d’entrainer un conflit d’attribution. Un conflit d’attribution se définit comme étant une situation juridique dans laquelle plusieurs juridictions apparaissent compétentes pour juger une cause ou un type de cause. Il peut résulter de la complexité ou de l’incertitude des faits, mais également de la concurrence entre les critères de compétence.
La CJ-UEMOA et la CCJA en tant que juridictions communautaires stricto-sensu, ont une mission générale commune : veiller au respect de l’interprétation et de l’application uniforme du droit communautaire qui entre dans son domaine de compétence. Le risque de conflit d’attribution peut survenir lorsque ces juridictions sont saisies sur la même matière, mais régie par des textes distincts en l’occurrence leurs traités. Les causes sont dues au fait que ces juridictions sont autonomes et non hiérarchisées.
L’autonomie de juridiction est une cause de conflit potentiel d’attribution dans la mesure où ces juridictions communautaires évoluent chacune séparément. En effet, il n’existe pas de liens entre elles, or si elles n’étaient pas autonomes, c’est-à-dire, être dans le même ordre juridictionnel, ce serait plus simple et facile [20]. On n’aura pas à rechercher la juridiction qui serait compétente. En sus de l’autonomie qui est constatée entre elles, il n’est fait mention dans aucun texte d’une quelconque hiérarchie. C’est ce qui nous pousse à penser que la non-hiérarchisation est aussi une cause potentielle du conflit d’attribution.
L’absence de hiérarchie est aussi une cause du risque de conflit d’attribution entre la CJJA et la CJ-UEMOA. Un auteur le disait, « Dans toute société régie par le droit, les conflits entre normes juridiques sont inévitables. Or, si la conciliation de deux normes contradictoires n’est pas réalisable parce que leur opposition est réelle, seule, l’une des deux est applicable à l’exclusion de l’autre. En d’autres termes, l’une doit primer sur l’autre et l’on ne peut déterminer laquelle si entre les deux, il n’existe pas un ordre hiérarchique » [21]. Il est évident que hiérarchiser deux juridictions communautaires permet d’éviter des conflits. En effet, la saisine de la juridiction compétente sera plus aisée dans la mesure où l’on saura quelle juridiction saisie en première. Même encore, à ce niveau, si les deux juridictions sont saisies ensemble, l’une doit-elle se dessaisir au profit de l’autre ? Le bon sens voudrait qu’effectivement la juridiction qui est saisie en second lieu se dessaisisse. Mais ni la CJ-UEMOA, ni la CCJA-OHADA ne sont assujetties à une obligation de se dessaisir. Elles peuvent donc refuser à juste titre. Il s’agira alors pour elles, de faire preuve d’élégance juridictionnelle pour que le règlement du litige soit accéléré. Qu’en est-il des pistes de solutions proposées ? Pour arriver au dénouement de ces conflits entre ces juridictions communautaires, nous proposons l’instauration d’une juridiction permanente chargée du règlement des juridictions et la suppression du pouvoir d’évocation de la CCJA.
Atteindre l’idéal qu’ils se sont promis dès le départ oblige ces États africains à ne pas lésiner sur les moyens, d’autant plus qu’on se trouve en matière de droit des affaires. Cela veut dire que devant ce conflit de juridiction opposant la CCJA et la CJ, les États doivent donner de la voix en instaurant une juridiction spéciale qui sera chargée de son règlement de manière permanente. Il est bon de préciser que cette juridiction sera autonome. Laquelle autonomie permettra une localisation et un accroissement des moyens ainsi qu’une spécialisation des personnels. Cette juridiction spéciale permettra à l’activité économique en général de s’accommoder avec la célérité dans le prononcé des décisions de justice. On passera dès lors de ces longues procédures à une procédure plus simplifiée qui fera gagner du temps et qui n’embourbera pas plusieurs juridictions. C’est à ce niveau que tous les acteurs judiciaires et non judiciaires attendent de voir tout le bien qu’on dit de cette solution.
Dans la seconde solution, on ne saurait oublier que le sempiternel divin, voulant punir l’orgueil des Hommes, a détruit la tour de Babel et instauré la confusion des langues. Pour lui, il est impensable que des humains puissent se targuer d’un grand orgueil jusqu’à construire une tour aussi grande. À l’instar de cette réaction, nous estimons également dans notre étude que le pouvoir d’évocation de la CCJA, source de multiples conflits d’attribution, doit être supprimé. Il est source de conflit parce qu’à la vérité, après cassation, elle évoque et statue sur le fond, ce qui l’emmène à intervenir dans des textes de lois étrangères dont elle n’a pas forcément une maitrise. En d’autres termes, le pouvoir d’évocation fait que la CCJA sort de son lit et dérange.
Fort de notre exemple précité, après la destruction de la tour de Babel, il y a eu la confusion des langues comme solution [22]. Ceci dit, en ce qui nous concerne, il est souhaitable que les juridictions communautaires soient admises comme ‘‘amicus curiae’’ dans une procédure devant une autre juridiction communautaire. L’expression signifie que l’une d’entre elles peut entendre l’autre dans le but de rechercher des éléments propres de nature à faciliter et éclairer sa décision [23].
B- Les risques de conflits de compétences résultant des procédures judiciaires.
Avant qu’une juridiction ne rende une décision, elle est d’abord amenée à respecter la procédure qui lui est dictée par l’ensemble des textes qui la régissent. Compte tenu de la similarité des éléments qui existe entre ces juridictions communautaires, il n’est pas exclu, la possibilité d’un risque de conflit dans la mise en œuvre des procédures judiciaires. Apprécions donc ces risques de conflits dans le cadre des recours préjudiciels et dans les autres procédures.
Technique consacrée par l’UEMOA et l’OHADA, le recours préjudiciel est le principal mécanisme de coopération judiciaire qui permet aux juridictions nationales qui appliquent le droit communautaire dans un litige porté devant elles de prononcer le sursis à statuer et à interroger les cours compétentes sur l’interprétation d’un texte, sur la légalité. L’interprétation de la cour n’est qu’accessoire au litige principal.
La difficulté vient du fait qu’on s’interroge sur le fait que la CCJA ou la CJ-UEMOA statue sur un litige qui fait déjà appel à l’application d’un autre droit communautaire. Plus concrètement, la CCJA qui est considérée comme une juridiction de cassation, voire de 3ᵉ degré, peut-elle saisir la CJ-UEMOA ? Inversement. À cette interrogation, leurs traités ne permettent pas entre elles une consultation réciproque. Cette situation n’est pas du pain béni pour le juge national qui aura beaucoup de difficultés devant la diversité des moyens utilisés pour garantir l’unité de la jurisprudence, source d’un ordre juridique cohérent [24]. Pour trouver une issue favorable, analysons les solutions proposées par lesdites cours.
Pour la CJ-UEMOA, désireuse d’en finir avec ces multiples crispations, elle a opté pour la ‘‘coopération judiciaire’’. Selon elle, toute la problématique résidait dans le fait d’allier la légitime autorité du juge national et le fait de se conformer au droit communautaire en place [25]. Cela veut dire qu’elle ne s’érige pas en opposant ou comme en une juridiction de force devant les juridictions nationales, malgré le fait qu’elles leur soient supérieures. La cour de justice de l’UEMOA collabore avec elles qu’en interprétant le traité. Il s’agit d’un rapport de juridiction à juridiction, de simple collaboration qui fait que la cour ne peut qu’intervenir et non se substituer aux juridictions nationales des États-membres. Autrement dit, il y a interprétation de la Cour, mais l’application est du ressort de la juridiction nationale qui a fait l’acte de sollicitation. Cette dernière a une compétence d’application exclusive. Ce système, bien que plébiscité par plusieurs parce qu’il redonne de la vitalité et garantit la souveraineté des Etats est aussi critiqué. Pour les critiques, la CJ-UEMOA ne devrait pas se contenter que de l’interprétation, mais se comporter comme une juridiction de cassation, qui aura pour mission de vérifier la légalité des décisions rendues par les arrêts rendus par les juridictions de cour d’appel.
À la réponse, fort est de constater que la CCJA a opté pour une solution qui diffère profondément de celle de son homologue. Pour elle, il faudrait une ‘‘hiérarchie juridictionnelle’’. En consacrant cette technique, la CCJA adopte un comportement de juridiction de troisième degré et plus une attitude de juridiction de cassation. Pas comme la CJ-UEMOA qui veut garantir la souveraineté des États, son souhait est de se mettre dans un moule uniformisé, voire dans une justice unique, là où elle règne en maître sur les autres.
La première proposition nous semble preneuse dans la mesure où, on permettra à la CJ-UEMOA de se prononcer sur la question de droit en vidant le litige assez rapidement, n’oublions pas, nous sommes en droit des affaires. Toutefois, il faudra bien délimiter ses interventions et éviter qu’elle ne se comporte comme une juridiction de 3ᵉ degré.
Le risque de conflit peut s’apercevoir aussi dans la procédure dérivant de l’exception d’illégalité. Selon le lexique des termes juridiques, l’exception d’illégalité est un moyen de défense par lequel une partie allègue en cours d’instance l’illégalité de l’acte administratif qui lui est opposé. Dans nos deux juridictions communautaires, cette technique est présente. La procédure devant la CCJA est régie par le traité qui dispose que : « L’incompétence manifeste de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage peut être soulevée d’office ou par toute partie au litige in limine litis » Article 17 alinéa 1 du traité de l’OHADA.]]. Devant la CJ-UEMOA, c’est l’article 11 du protocole additionnel N°1 qui en fait mention en disposant que : « Toute partie peut, à l’occasion d’un litige, soulever l’exception d’illégalité à l’encontre d’un acte du Conseil ou de la Commission, nonobstant l’expiration du délai mentionné à l’article 8 alinéa 3 ». Le problème, c’est que la consécration par les deux juridictions pourra entraîner des conflits si le litige soumis porte sur une même matière. Or, le traitement des difficultés des établissements de crédit est une matière uniformisée tant par le droit bancaire que celui du droit des entreprises en difficulté.
Cette diversité dans l’utilisation de l’exception d’illégalité paraît conflictuelle. En fait, autonome soit-elle et non hiérarchisée, elle va exiger chacune des justiciables d’utiliser leur procédure. Or, on le sait, les procédures sont différentes parce qu’elles sont soumises devant des juridictions différentes qui ne sont pas nourries à la même serve. Cette matière fera par conséquent l’objet de deux procédures. L’une devant la CCJA et l’autre devant la CJ-UEMOA.
En plus, cela pourrait être facteur d’une insécurité juridique, remettant en cause la sécurité juridique et judiciaire tant souhaitée par les États membres dans l’espace communautaire OHADA et UEMOA. Toutes ces choses motivent la peur d’investir chez certaines personnes parce que, comme le dit un auteur, « le même droit n’est pas applicable d’un pays à un autre, d’un tribunal à un autre ». La question que nous nous posons pour ne plus que cette situation perdure est celle de savoir quelle est la procédure qui sera finalement utilisée, et ce, d’autant plus que les traités n’ont pas apporté de solution ? Pour nous, l’uniformisation des procédures et le réaménagement des compétences seraient des solutions envisageables.
