Par Richard Rondoux, Avocat.
 
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  • Parution : 19 septembre 2020

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Tests Covid 19 obligatoires : quelle légalité ?

A l’heure où le Conseil scientifique a appelé à tester de la façon la plus large possible, un certain nombre d’organismes privés, tels que les grandes écoles ou les organisateurs d’événements sportifs, ont fait le choix, afin de limiter le risque d’apparition de clusters, d’un dispositif de test Covid-19 conditionnant l’accès à leurs infrastructures. Dès lors, tout usager qui souhaite y accéder doit accepter de se soumettre à un test préalable. Il est donc nécessaire de s’interroger sur la légalité de cette pratique.

A titre préalable, il convient de rappeler que la plupart des organismes sportifs et académiques privés sont, vis à vis de leurs usagers, dans le cadre d’une relation contractuelle privée, distincte d’un contrat de travail, rendant parfaitement possible la contractualisation d’une obligation de test préalable, afin de garantir les meilleures conditions sanitaires possibles, à l’instar des nombreux établissements qui prohibaient l’usage de la cigarette bien avant le décret n°2006-1386 du 15 novembre 2006.

Aussi louable soit cette démarche, certaines voix se sont aussitôt élevées pour crier au liberticide. L’obligation de se soumettre à un tel test porterait en effet gravement atteinte aux droits et libertés les plus fondamentaux, comme la liberté d’aller et venir et le droit au respect de la vie privée.

Il apparaît donc plus que jamais indispensable de revenir sur les conditions de licéité de telles mesures, afin d’éviter toute dérive liberticide ou critiques mal fondées sur la discrimination.

S’il ne fait aucun doute que de nombreuses mesures prises depuis le début de la pandémie de Covid-19 peuvent être analysées comme des restrictions apportées aux droits et libertés individuelles, de telles restrictions ne sont nullement illicites, à condition d’être, selon la formulation classiquement retenue par le Conseil Constitutionnel lors de son contrôle de proportionnalité, « adéquates », « nécessaires » et « proportionnelles ».

La licéité d’une mesure restrictive de liberté s’apprécie donc au regard d’une

« triple exigence d’adéquation, de nécessité et de proportionnalité. Plus précisément :
Une telle mesure doit être adéquate, c’est-à-dire appropriée, ce qui suppose qu’elle soit a priori susceptible de permettre ou de faciliter la réalisation du but recherché par son auteur ;
Elle doit être nécessaire : elle ne doit pas excéder - par sa nature ou ses modalités - ce qu’exige la réalisation du but poursuivi, d’autres moyens appropriés, mais qui affecteraient de façon moins préjudiciable les personnes concernées ou la collectivité, ne devant pas être à la disposition de son auteur ;
- Elle doit enfin être proportionnée au sens strict : elle ne doit pas, par les charges qu’elle crée, être hors de proportion avec le résultat recherché
 » [1].

Au cas présent, il convient donc de se demander si l’instauration de tests obligatoires pour accéder à certaines infrastructures privées pourrait satisfaire, et à quelles conditions, à un tel contrôle de proportionnalité.

Il est clair, dans le contexte pandémique actuel, que la condition d’adéquation pose peu de difficultés.

En effet, la capacité de tester est rapidement apparue comme un des grand enjeux des derniers mois, un dépistage précoce permettant de véritablement enrayer le mécanisme de transmission exponentielle du virus. La réalisation de tests s’avère donc adéquate en ce qu’elle est effectivement susceptible de faciliter le but recherché qu’est la prévention des contaminations et de l’apparition de cluster.

Concernant la condition de nécessité, il pourrait être argué que les moyens moins invasifs préconisés par le gouvernement - le respect des gestes barrière et le port du masque - pourraient suffire. Cependant, compte tenu des incertitudes qui demeurent nombreuses à ce jour, quant à l’efficacité de ces préconisations et aux modes de transmission du virus, la réalisation de tests préventifs demeure, en association avec les dernières préconisations gouvernementales, la méthode la plus sûre pour prévenir l’apparition de clusters.

Il convient également de garder à l’esprit que les infrastructures concernées peuvent accueillir un très grand nombre de personne et nécessiter des contacts rapprochés - dans le cadre, par exemple, de la pratique sportive - ce qui est de nature à favoriser des contaminations que le seul respect des préconisations gouvernementales ne semble pas pouvoir empêcher. Il est donc indispensable de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer une sécurité maximale et donc de favoriser la réalisation de tests préventifs.

Enfin, concernant l’exigence de proportionnalité au sens strict, outre des considérations relatives à l’ampleur du risque de contamination au regard des infrastructures concernées et à la nature contractuelle des mesures, il conviendra également de s’assurer que les modalités de réalisation des tests soient les moins restrictives possibles afin de ne pas créer des charges qui seraient hors de proportion avec le résultat recherché.

Ainsi, il est indispensable, par exemple, que les organismes souhaitant mettre en place une obligation de test préventifs s’assurent d’être en conformité avec la législation relative au traitement des données et à même de préserver le secret médical.

De même, il convient de préserver autant que possible la liberté de choix en ne pénalisant pas un refus par des sanctions disciplinaires et en offrant des solutions alternatives, par exemple comme la possibilité de suivre les cours en ligne pour les étudiants qui se refuseraient aux tests.

A condition d’être suffisamment encadrée, il apparaît donc que l’obligation de se faire tester pour accéder à certaines infrastructures académiques ou sportives pourrait s’avérer parfaitement compatible avec les exigences du contrôle de proportionnalité et ne sauraient être systématiquement qualifiées de liberticides.

Notes :

[1Valérie Goesel-Le Bihan, « Le contrôle de proportionnalité exercé par le conseil constitutionnel », cahier du conseil constitutionnel n° 22 (dossier : le réalisme en droit constitutionnel) - juin 2007.

Richard Rondoux
Avocat à la Cour
Associé cabinet BRG

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