Par Frédéric Chhum et Marilou Ollivier, Avocats.
 
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  • Parution : 28 septembre 2020

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Guide de lecture.
 

Licenciement économique dans le contexte de la Covid-19 : faut-il accepter une rupture conventionnelle ?

Le titre de cet article peut sembler totalement incongru (voire provocateur) mais il recouvre néanmoins une pratique actuelle courante au sein des entreprises.

Toutefois, en pratique, il n’est pas rare qu’un salarié se voit proposer l’alternative suivante par son employeur : soit il accepte une rupture conventionnelle, soit il sera licencié pour motif économique.

En effet, l’employeur peut avoir un double intérêt à proposer une rupture conventionnelle : lorsqu’il n’a pas de motif économique et/ou pour limiter tout risque de contentieux ultérieur étant précisé qu’une rupture conventionnelle ne peut être annulée que si le salarié démontre qu’il a été victime d’un vice du consentement.

Dans une telle situation, quel est alors le meilleur choix pour le salarié ?

A travers cet article, nous vous expliquerons pourquoi il vaut mieux toujours préférer un licenciement économique à une rupture conventionnelle sauf si le salarié obtient in fine l’équivalent des indemnités légales et conventionnelles pour licenciement économique ainsi qu’une indemnité pour licenciement sans cause au plafond du barème Maron (cf § 5 ci-dessous).

1) Premier avantage du licenciement économique : l’obligation préalable de reclassement du salarié.

Le premier avantage du licenciement économique par rapport à la rupture conventionnelle tient à l’obligation de reclassement préalable qui pèse sur l’employeur.

En effet, pour pouvoir valablement licencier un salarié pour motif économique, l’employeur doit être en mesure de justifier de recherches loyales et sérieuses de reclassement demeurées infructueuses.

Ce n’est que si l’employeur démontre que le reclassement du salarié ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation permettent la permutation de tout ou partie du personnel [1].

A défaut, le licenciement est automatiquement dépourvu de cause réelle.

2) Deuxième avantage du licenciement économique : le bénéfice du contrat de sécurisation professionnelle (CSP) ou du congé de reclassement.

En deuxième lieu, contrairement à la rupture conventionnelle, en cas de licenciement économique, l’employeur doit proposer au salarié la mise en œuvre d’un dispositif plus favorable que le régime du chômage de droit commun :
- Dans les entreprises de moins de 1000 salariés, il s’agit du contrat de sécurisation professionnelle ;
- Dans les entreprises ou groupes d’au moins 1000 salariés, il s’agit du congé de reclassement.

2.1) Le contrat de sécurisation professionnelle (CSP).

Le CSP est un dispositif qui a pour objectif de favoriser le retour à l’emploi des salariés licenciés pour motif économique et qui se caractérise par des mesures d’accompagnement renforcées ainsi qu’une indemnisation spécifique.

Il doit être proposé à tout salarié licencié pour motif économique et qui satisfait les conditions suivantes :
- Justifier d’au moins 88 jours ou 610 heures travaillés au cours des 28 derniers mois (ou des 36 derniers mois pour les salariés âgés de 53 ans et plus) ;
- Ne pas avoir atteint l’âge permettant de bénéficier d’une retraite à taux plein ;
- Résider sur le territoire relevant du régime d’assurance chômage ;
- Etre physiquement apte à l’exercice d’un emploi.

Le salarié dispose d’un délai de 21 jours pour accepter ou refuser le CSP.

En cas de refus ou d’absence de réponse à l’expiration du délai de 21 jours, la procédure de licenciement pour motif économique se poursuit.

En cas d’acceptation, le contrat est rompu à l’expiration du délai de 21 jours et le CSP commence le lendemain.

Le salarié bénéficie alors, pendant une période de 12 mois, d’un suivi individuel et personnalisé assuré par un conseiller référent de Pôle emploi.

En outre et à condition de justifier d’un an d’ancienneté, le salarié perçoit - pendant la même période - une allocation de sécurisation professionnelle (ASP) dont le montant représente 75% du salaire journalier de référence.

Dans cette hypothèse, le salarié renonce en contrepartie à son préavis (Si le préavis est supérieur à 3 mois, la part de l’indemnité compensatrice de préavis supérieure à 3 mois est toutefois versée au salarié.) dont le montant est versé par l’employeur à Pôle emploi pour financer le CSP.

Si le salarié ne justifie pas d’une ancienneté d’un an, le montant de l’ASP et la durée de son versement sont équivalents au montant de l’allocation d’aide au retour à l’emploi (ARE) (Soit :
- 57% du salaire journalier de référence si le salaire brut mensuel est compris entre 2 307,95 euros et 13 712 euros ;
- 40,4% du salaire journalier de référence + 12,05 euros par jour si le salaire brut mensuel est compris entre 1 304,88 euros et 2 307,95 euros ;
- 29,38 euros par jour si le salaire brut mensuel est compris entre 1 191,42 euros et 1 304,88 euros ;
- 75% du salaire journalier de référence si le salaire brut mensuel est inférieur à 1 191,42 euros).

Dans ce cas, le salarié perçoit la totalité de son indemnité compensatrice de préavis.

2.2) Le congé de reclassement.

Le congé de reclassement est quant à lui d’une durée variable de 4 à 12 mois.

Comme le CSP, il permet au salarié de bénéficier de prestations renforcées d’accompagnement au retour à l’emploi.

Le salarié dispose de 8 jours à compter de la date de notification de la lettre de licenciement pour accepter le congé.

L’absence de réponse dans ce délai est considérée comme un refus.

Le congé de reclassement débute pendant le préavis dont le salarié est dispensé d’exécution et la rupture du contrat de travail intervient à la fin du congé. La période du congé de reclassement excédant la durée du préavis n’est prise en compte ni pour le calcul des congés payés, ni pour la détermination de l’indemnité de licenciement.

Lorsque la durée du préavis est inférieure à celle du congé de reclassement, le terme du préavis est reporté à la date de fin du congé.

Pendant le préavis, le salarié perçoit la rémunération qui lui est normalement due pendant cette période.

Pendant la période excédant la durée du préavis, il perçoit une allocation mensuelle qui n’est pas assujettie aux cotisations sociales et dont le montant est au minimum égal à 65% du salaire brut mensuel des 12 derniers mois précédant la notification du licenciement sans pouvoir être inférieur à 85% du SMIC.

3) Troisième avantage du licenciement économique : un délai de carence chômage réduit ou nul.

Le troisième avantage du licenciement économique est relatif à la carence chômage.

En effet, en cas d’acceptation du CSP, aucun différé ni délai d’attente ne s’applique et le salarié bénéficie immédiatement du versement de l’ASP.

En cas de refus du CSP ou du congé de reclassement, le délai d’attente de 7 jours s’applique mais le différé d’indemnisation normalement plafonné à 150 jours est alors plafonné à 75 jours uniquement.

En cas d’acceptation du congé de reclassement, le salarié n’est pas inscrit auprès de Pôle emploi et la rupture de son contrat n’intervient qu’à l’issue de la période du congé. Il peut donc ensuite s’inscrire comme demandeur d’emploi selon les modalités classiques.

4) Quatrième avantage du licenciement économique : le bénéfice de la priorité de réembauche.

En dernier lieu, en cas de licenciement économique, le salarié bénéficie d’une priorité de réembauche pendant un an suivant la fin de son préavis.

Pendant ce délai d’un an, le salarié peut, à tout moment, faire part à son ancien employeur de sa volonté de bénéficier de cette priorité de réembauche.

A compter du moment où le salarié exprime cette volonté, l’employeur est tenu de lui proposer tous les emplois disponibles et compatibles avec sa qualification, y compris ceux de catégories inférieures.

A défaut, le salarié est fondé à solliciter une indemnité égale au minimum à 1 mois de salaire s’il a au moins 2 ans d’ancienneté et que l’entreprise compte au moins 11 salariés.

Dans les autres cas, c’est le juge qui fixe le montant de l’indemnité en fonction du préjudice subi par le salarié.

Il convient de préciser que le salarié en CSP bénéficie également de la priorité de réembauche.

Quant au salarié en congé de reclassement, il en bénéficie mais la période de 12 mois court à compter de la fin du congé.

5) Combien négocier sa rupture conventionnelle dans un contexte de licenciement économique ?

Si, malgré les avantages du licenciement économique, le salarié souhaite accepter une rupture conventionnelle, il doit être vigilant à bien la négocier.

En effet, la rupture conventionnelle s’est tellement généralisée que, désormais (elle est détournée), et les employeurs (bien conseillés) tentent quasi-systématiquement de négocier une rupture conventionnelle avant de déclencher une procédure de licenciement.

Pourtant, dans cette négociation, employeur et salariés ne se trouvent pas sur un pied d’égalité.

Il est en effet difficile pour un salarié de savoir ce à quoi il a droit et ce jusqu’où il peut aller dans le cadre de la négociation de sa rupture conventionnelle.

D’autant plus qu’en pratique, dans 50% des cas, la rupture conventionnelle est en réalité un licenciement « low cost » déguisé.

Les salariés doivent donc impérativement savoir négocier leur départ.

A cet égard, le salarié doit tenter d’obtenir « en rupture conventionnelle » ce qu’il aurait obtenu en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il leur est vivement conseillé de se faire assister par un avocat qui déterminera l’étendue de leurs droits.

Pour savoir combien négocier sa rupture conventionnelle, nous vous renvoyons à notre précédent article « Salariés, cadres, cadres dirigeants : combien négocier sa rupture conventionnelle après les ordonnances Macron ? ».

Notes :

[1C. trav. Art. L.1233-4.

Frédéric CHHUM avocat et membre du conseil de l’ordre des avocats de Paris (mandat 2019 - 2021)
Marilou Ollivier avocat
CHHUM AVOCATS (Paris, Nantes, Lille)
e-mail : chhum chez chhum-avocats.com
Site internet : www.chhum-avocats.fr
Blog : www.chhum-avocats.fr
http://twitter.com/#!/fchhum

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