Par Frédéric Chhum et Marilou Ollivier, Avocat.
 
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  • 1re Parution: 3 août 2021

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Guide de lecture.
 

Licenciement pour absence de passe sanitaire : cause réelle et sérieuse de licenciement ?

Le projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire, a été définitivement adopté par le Parlement le 25 juillet 2021 [1].

Ce projet de loi met en place une obligation vaccinale pour les soignants et une obligation de présentation du passe sanitaire pour les salariés de certains établissements recevant du public.

Le texte est actuellement à l’examen par le Conseil constitutionnel qui pourrait censurer et/ou imposer la modification de certaines de ses dispositions. Sa décision devrait intervenir le 5 août prochain.

Si le Sénat a rejeté les dispositions qui prévoyaient que l’absence de présentation du passe sanitaire après 2 mois de suspension constituait un motif valable de licenciement, Madame le Ministre du Travail, Elisabeth Borne, a pris le soin de rappeler qu’un licenciement serait toujours possible sur la base des dispositions existantes du Code du travail.

Pour éviter de recourir au licenciement, les entreprises pourraient aussi recourir à la rupture conventionnelle. La rupture conventionnelle est une rupture sans motif mais elle nécessite l’accord des deux parties.

1) Quels salariés sont visés par l’obligation de vaccination ?

A compter du 30 août 2021, les salariés des établissements recevant du public pourraient être contraints de justifier de leur passe sanitaire pour pouvoir travailler.

La liste des activités pour lesquelles l’obligation du passe sanitaire est applicable est fixée par l’article 1er du projet de loi, il s’agit :
- Des activités de loisirs ;
- Des activités de restauration commerciale (sauf restauration collective et restauration professionnelle routière et ferroviaire) et de début de boissons ;
- Des foires, séminaires et salons professionnels ;
- Des services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux pour les personnes accompagnantes, les visiteurs et les patients programmés (sauf cas d’urgence) ;
- Des activités de transport public et de longue distance sur le territoire national (sauf cas d’urgence) ; et
- Des grands magasins et centres commerciaux listés par le Préfet du département.

Dans les établissements ainsi visés, « lorsque la gravité des risques de contamination en lien avec l’exercice des activités qui y sont pratiquées le justifie », les salariés devront à justifier d’un passe sanitaire.

Un point crucial reste donc à préciser : les critères selon lesquelles la gravité des risques de contamination sera considérée comme suffisamment établie pour justifier la mise en place de cette obligation.

2) Que se passe-t-il à défaut de présentation d’un passe sanitaire ?

Le salarié qui ne présente pas de passe sanitaire ne pourra pas continuer à travailler et son contrat de travail devra immédiatement être suspendu, sauf à avoir posé - avec l’accord de son employeur - des jours de congés payés ou de RTT.

Pendant la suspension de son contrat, le versement de la rémunération du salarié sera interrompue et celui-ci ne pourra prétendre à aucun revenu de remplacement.

La suspension prendra immédiatement fin dès que le salarié présentera un passe sanitaire valable.

Si après 3 jours de suspension, le salarié ne présente toujours pas les justificatifs requis, son employeur devra le convoquer à un entretien dont l’objet sera de discuter des moyens de régulariser la situation.

L’employeur pourra notamment lui proposer un reclassement temporaire sur un poste ne nécessitant pas la justification d’un passe sanitaire.

3) Que se passe-t-il si la suspension du contrat de travail perdure ?

Il faut distinguer la situation des salariés en CDI de celle des salariés en CDD ou en contrat de travail temporaire.

3.1) Pour les salariés en CDI.

Le texte adopté par le Parlement a été amputé de la disposition qui prévoyait que le fait de ne plus pouvoir exercer son activité pendant une durée supérieure à deux mois en raison du non‑respect de l’obligation de présentation du passe sanitaire pouvait constituer un motif spécifique de licenciement.

Néanmoins, il restera théoriquement possible pour les employeurs de licencier les salariés qui persisteraient dans leur refus de présenter un passe sanitaire.

Le cas échéant, il ne s’agira simplement pas d’un motif autonome de licenciement.

De ce fait, l’employeur devra justifier d’un trouble caractérisé au sein de l’entreprise et respecter la procédure prévue par le Code du travail.

Si l’on peut se féliciter de l’abandon de cette disposition qui empêche que les licenciements soient prononcés de manière systématique, il faut néanmoins nuancer ce propos.

En effet, il ne faut pas oublier que pendant la période de suspension, le salarié ne percevra aucun revenu puisque son salaire sera suspendu et qu’il ne pourra pas prétendre aux allocations chômage.

Beaucoup pourraient alors se retrouver dans une situation financière absolument intenable.

3.2) Pour les salariés en CDD ou en contrat de travail temporaire/intérim.

Le texte adopté par le Parlement maintient en revanche, s’agissant des CDD et contrats de travail temporaire, qu’une rupture anticipée pourra être prononcée en raison de l’absence de présentation du passe sanitaire.

La rupture anticipée suivra alors le régime des licenciements pour motif personnel et le salarié devra percevoir ses indemnités de fin de contrat ou de mission.

4) Une stratégie de contournement : la rupture conventionnelle ?

Pour éviter de recourir au licenciement, les employeurs pourraient tenter de recourir à la rupture conventionnelle. 50% des ruptures conventionnelles conclues seraient des licenciements « déguisés ».

Cela permet à l’employeur d’écarter le risque inhérent à la motivation d’un licenciement.

Toutefois, la rupture conventionnelle est une rupture sans motif mais elle nécessite l’accord des deux parties (C. trav. 1237-11 et s. du Code du travail).

Les parties devront aussi s’entendre sur le montant de l’indemnité spécifique de rupture : c’est ce qui peut le plus achopper dans la négociation, notamment si le salarié a beaucoup d’ancienneté.

Et sauf à démontrer qu’elle est conclue dans un contexte de harcèlement moral ou qu’il y a vice du consentement, la rupture conventionnelle sera difficilement contestable par les salariés devant le conseil de prud’hommes.

Qu’il s’agisse des salariés en CDI, en CDD ou en contrat de travail temporaire, il conviendra donc d’être particulièrement vigilants en présence d’un licenciement lié à l’absence de présentation du passe sanitaire pour s’assurer que la rupture est objectivement fondée et que l’ensemble des garanties procédurales ont été respectées.

Source : Projet de loi n°4386 relatif à la gestion de la crise sanitaire.

Frédéric CHHUM avocat et membre du conseil de l’ordre des avocats de Paris (mandat 2019 -2021)
Marilou OLLIVIER avocat au barreau de Lille
CHHUM AVOCATS (Paris, Nantes, Lille)
e-mail : chhum chez chhum-avocats.com
Site internet : www.chhum-avocats.fr
Blog : www.chhum-avocats.fr
http://twitter.com/#!/fchhum

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