Par Ibrahima Diallo, Doctorant.
 
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  • Parution : 24 février 2021

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Guide de lecture.
 

Licenciement pour motif économique : le juge et les difficultés économiques à l’épreuve de la crise sanitaire.

La Covid-19 provoque une crise économique d’une ampleur rare. Pour limiter les effets de la crise, plusieurs mesures de soutien aux entreprises sont mises en œuvre par les autorités. Les licenciements pour motif de difficultés économiques pendant la crise sanitaire peuvent nourrir un contentieux important. Comment le juge va-t-il apprécier ce motif dans le contexte actuel ?

Le licenciement pour motif économique a fait l’objet de plusieurs réformes ces dernières années dans le but de clarifier certaines notions et d’apporter une meilleure sécurité juridique. Parmi ces réformes, la loi du 08 août 2016 [1] attire particulièrement l’attention dans le contexte actuel de crise sanitaire et économique. Ladite loi est notamment marquée par la réécriture de la définition du licenciement économique, et plus particulièrement du motif de difficultés économiques.

L’objectif annoncé est d’assurer à l’employeur une meilleure visibilité pour sécuriser le licenciement pour motif de difficultés économiques. En ce sens, l’étude d’impact souligne que « l’absence de précision législative relative à la notion de « difficultés économiques » crée une incertitude juridique pour les entreprises et les salariés » [2]. La jurisprudence aurait alors été à l’origine de l’insécurité juridique par ses supposées positions inconstantes. Il lui est reproché, par exemple, d’écarter l’existence des difficultés économiques pour la baisse du chiffre d’affaires dans certains cas d’espèce [3] et d’admettre leur existence pour des cas similaires [4].

La défiance vis-à-vis du juge est érigée en ligne directrice pour réduire au maximum sa marge de manœuvre. Ainsi, un ensemble d’indicateurs économiques, sur lesquels nous reviendrons, sont introduits dans la définition des difficultés économiques. La doctrine n’a pas manqué de critiquer la réforme dans sa globalité et plus particulièrement la nouvelle formule d’appréciation des difficultés économiques [5].

Jadis, le juge opérait un contrôle autonome du motif de difficultés économiques sans être enfermé dans une logique de chiffres [6]. Or, la volonté de limiter le pouvoir d’appréciation du juge au nom de la visibilité et de la sécurité juridique ne cesse de croître [7].

Quelques années plus tard, il convient de s’interroger sur le rôle de ce dernier et l’adaptabilité de la définition du motif de difficultés économiques à la situation actuelle de crise sanitaire et économique.

Les difficultés économiques et la Covid-19.

Signalée à la fin de l’année 2019 en Chine, l’OMS qualifie la Covid de « pandémie » le 11 mars 2020 [8]. Quelques jours plus tard, le Président de la République, M. Emmanuel Macron, annonce un confinement général du pays et l’arrêt des activités dites « non essentielles » [9]. Cette annonce inédite est un coup dur pour l’économie et laisse présager des difficultés économiques et sociales pour la population. Afin de limiter les effets de la crise sanitaire sur l’emploi, le gouvernement prend des mesures exceptionnelles destinées à aider les entreprises et les salariés. « Aucune entreprise, quelle que soit sa taille, ne sera livrée au risque de faillite. Aucune française, aucun français ne sera laissé sans ressources » promet le Président [10]. Après une reprise timide des activités économique à l’été 2020, un second confinement, certes plus souple, est annoncé et les bars et restaurants sont notamment fermés [11].

De cette crise sanitaire, un constat s’impose : celui du risque d’augmentation des procédures de licenciement pour motif économique. La suppression d’emplois est redoutée au niveau mondial. C’est d’ailleurs le constat dressé par l’OIT [12] en septembre 2020 dans son rapport intitulé « Le Covid et le monde du travail » [13]. Ce dernier pointe la fermeture des lieux de travail, la perte de revenus, la disparité des plans de relance et les politiques budgétaires créant « un fossé » difficile à combler.

Il estime le nombre d’heures de travail perdu à 8,6%, soit l’équivalent de 245 millions d’emplois à temps plein. Selon le secrétaire général de l’organisation, M. Guy Ryder, la pandémie a eu un impact « catastrophique » et bien plus grave que prévu [14].

En France, cet impact se traduit en chiffres par les annonces multiples de suppressions d’emplois. En effet, plusieurs entreprises ont communiqué la mise en place de plans de restructurations variant entre les départs volontaires, les ruptures conventionnelles collectives et les licenciements pour motif économique [15]. Le corolaire entre la crise sanitaire et la crise économique semble établi. Les dizaines de milliers de licenciements effectués rien qu’entre septembre et décembre 2020 en témoignent [16].

La réforme instaurée par la loi du 08 août 2016 est confortée par les ordonnances Macron du 22 septembre 2017 [17]. La sécurité juridique est brandie à nouveau pour limiter le champ d’action du juge judiciaire notamment en ce qui concerne les licenciements [18]. Pourtant, la crise économique provoquée par la crise sanitaire de la Covid-19 semble remettre en question les réformes qui étaient présentées comme gage de sécurité juridique. Partant de cela, les critères préétablis d’appréciation des difficultés économiques semblent inadaptés face à la crise sanitaire (I). Un tel constat conduit à reconsidérer la sécurité juridique tendant à limiter le champ d’action du juge. En s’appropriant certains outils, ce dernier peut être un rempart efficace pour atténuer l’automaticité des licenciements pour motif de difficultés économiques à la suite de la crise actuelle (II).

I : L’efficacité discutable des critères préétablis d’appréciation des difficultés économiques face à la Covid-19.

Avant d’évoquer la dégradation de la situation économique, il semble nécessaire de rappeler l’état du droit positif. La réforme du 08 août 2016, confortée par les ordonnances du 22 septembre 2017, souhaitait notamment objectiver la cause justificative du licenciement économique, à savoir le motif de difficultés économiques (A). Toutefois, la dégradation générale de la situation économique due à la crise sanitaire invite à relativiser l’objectivation par des indicateurs économiques (B).

A : L’objectivation du motif de difficultés économiques.

L’étude d’impact de la loi du 8 août 2016 avait décliné deux options pour caractériser les difficultés économiques. La première consistait à négocier au niveau des branches ce que l’on entend par difficultés économiques pour avoir une « approche adaptée et harmonisée » [19]. Cela revenait à préciser par exemple qu’une baisse de 30% du chiffre d’affaires dans telle branche caractériserait des difficultés économiques et une baisse équivalente dans une autre branche ne justifierait pas les licenciements pour motif de difficultés économiques.

Autrement dit, une sorte de droit du licenciement économique par branche, négociée et acceptée par les partenaires sociaux. La seconde option, finalement retenue, est celle d’introduire dans la définition légale des indicateurs économiques pouvant justifier le licenciement pour motif de difficultés économiques. L’article L1233-3 du Code du travail est modifié en conséquence pour, semble-t-il, objectiver les difficultés économiques. Ainsi, le licenciement économique consécutif à des difficultés économiques est

« caractérisé[es] soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés » [20].

Ces indicateurs, déjà admis par la jurisprudence [21], sont censés guider l’employeur pour justifier les difficultés économiques. Il faut souligner que le caractère cumulatif des indicateurs économiques dans l’appréciation des difficultés économiques n’est pas exigé par le texte. En d’autres termes, l’évolution d’un seul indicateur économique peut suffire à caractériser les difficultés économiques. La teneur des difficultés et la réalité économique de l’entreprise semblent être confiées à l’outil comptable qui en rend l’image fidèle [22].

Les indicateurs économiques de l’article L1233-3, al. 2 du Code du travail ne sont pas exhaustifs. L’employeur peut justifier les difficultés par « tout autre élément » de nature à caractériser celles-ci. Cela peut être un déséquilibre financier, une baisse de rentabilité ou encore un déclin de l’activité de l’entreprise. Toutefois, il est difficile de trouver un indicateur économique qui soit complètement indépendant de ceux introduits dans la définition légale. Les indicateurs économiques tels que le déclin d’activité ou encore la baisse de production sont assimilés par la doctrine à « la baisse des commandes » [23].

Outre les indicateurs économiques, l’objectivation des difficultés économiques a recours au temps et à la taille de l’entreprise en ce qui concerne la baisse du chiffre d’affaires et des commandes. En ce sens, un trimestre de baisse du chiffre d’affaires ou des commandes suffit pour caractériser les difficultés dans les entreprises employant moins de 11 salariés. Le créneau d’appréciation des difficultés est de deux trimestres pour les entreprises ayant entre 11 et moins de 50 salariés. Quant aux entreprises ayant entre 50 et moins de 300 salariés, l’employeur doit justifier d’une dégradation de l’indicateur économique égal à trois trimestres. Enfin, toutes les entreprises d’au moins 300 salariés et plus doivent subir une baisse du chiffre d’affaires ou des commandes pendant quatre trimestres, c’est-à-dire une année [24].

Indépendamment de la taille de l’entreprise en termes d’effectif, le législateur exige que la baisse de l’indicateur, sur la durée de référence concernée, soit consécutive.

De même, la période retenue selon la taille de l’entreprise doit être comparée à la même période de l’année précédente pour apprécier la baisse. Comment ce critère de baisse consécutive sera interprété par les juges dans le contexte de crise sanitaire et économique ? En effet, la baisse du chiffre d’affaires et des commandes pendant le confinement est forcément plus importante que celle au moment de la reprise d’activité. La dégradation générale de la situation économique remet en cause la volonté d’objectivation des difficultés économiques.

B : Une dégradation sensible de la situation économique.

La crise sanitaire n’épargne quasiment aucun secteur économique et entraîne des pertes considérables pour l’économie et les entreprises. Le premier confinement [25] a provoqué l’arrêt d’activités économiques pendant deux mois à l’exception de quelques secteurs [26]. Une reprise des activités lors du « déconfinement » a relancé l’économie avant qu’un second confinement ne soit décidé à l’automne [27]. Sur l’année 2020, les deux confinements ont couvert 3 mois d’arrêt d’une partie importante des activités économiques entraînant une perte de 9% du PIB [28].

Une « perte jamais observée depuis la fin de la seconde guerre « mondiale » [29]. Cette situation alarmante se traduit également par la hausse en 2020 des licenciements pour motif économique pendant la crise sanitaire. En effet, selon les chiffres du ministère du travail entre le 1er mars et le 31 décembre 2020, « près de 80 400 ruptures de contrats de travail ont été envisagées dans le cadre de PSE, soit près de trois fois plus que sur la même période en 2019 » [30]. Dans les détails, il s’agit de 763 PSE [31] élaborés contre 410 PSE en 2019.

En soi, il n’est pas surprenant que le nombre de PSE augmente par rapport à l’an dernier compte tenu de la crise économico-sanitaire. Seulement, l’introduction des indicateurs économiques pour objectiver les difficultés économiques au sein de l’article L1233-3 du Code du travail semble être en inadéquation avec la crise actuelle. Les entreprises pourront invoquer soit les indicateurs faisant référence au temps et à la taille de l’entreprise soit ceux sans référence à ces derniers.

Concernant les premiers, la baisse des commandes et du chiffre d’affaires semble relativement caractérisée pour les petites entreprises. La baisse exigée par le texte pour celles-ci est d’un trimestre sans référence au caractère consécutif de la dégradation de l’indicateur [32]. Le trimestre couvre largement la crise sanitaire depuis mars 2020. L’arrêt des activités ou leur fort ralentissement à la suite de la crise sanitaire peut justifier l’invocabilité des indicateurs de baisse du chiffre d’affaires ou des commandes.

Concernant les seconds, les entreprises de toutes tailles peuvent éventuellement invoquer les pertes d’exploitation, la gradation de trésorerie, de l’excédent budgétaire ou de « tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés » sans considération de la durée de dégradation de l’indicateur économique [33]. L’indicateur économique de dégradation de trésorerie est redoutable pendant la crise sanitaire dans le sens où l’arrêt de certaines activités a impacté considérablement les entreprises [34].

Revenons aux chiffres des licenciements économiques pendant la crise sanitaire. Près de la moitié des entreprises concernées par les PSE sur la période de mars à décembre 2020 sont des entreprises de 1000 salariés ou plus [35]. Même si les détails du ou des motifs invoqués ne sont pas communiqués, on peut supposer que les grandes entreprises ont recours à un indicateur économique qui ne nécessite pas une dégradation sur quatre trimestres consécutifs.

La crise sanitaire est finalement une aubaine pour les entreprises qui veulent licencier [36]. Pourtant, l’étude d’impact souhaitait particulièrement offrir une meilleure visibilité aux petites et moyennes entreprises qui ont de moyens juridiques limités [37]. La réalité semble être différente des prévisions.

La nouvelle définition des difficultés économiques conjuguée à la crise sanitaire semble transformer l’objectif de sécurité et de prévisibilité du motif de difficultés économiques en outil facilitateur des licenciements économiques. La cause réelle et sérieuse serait alors automatiquement admise compte tenu de la dégradation générale de la situation économique sans contrôle particulier du juge. Pour éviter cela, ce dernier dispose d’une marge de manœuvre non négligeable qu’il doit s’approprier pleinement et particulièrement en période de crise sanitaire.

II : Le rempart du juge contre l’automaticité des licenciements pendant la crise sanitaire.

La crise sanitaire et économique présage l’admissibilité sans réelle difficulté du motif de difficultés économiques. Les indicateurs économiques introduits à l’article L1233-3 du Code du travail y contribuent. Face à une telle situation, le rôle du juge semble plus que jamais déterminant. Il doit s’approprier pleinement la marge que lui laisse le législateur pour apprécier la teneur des difficultés (A). Cependant, et compte tenu de la dégradation sensible de la situation économique, justifier la baisse du chiffre d’affaires ou des commandes en période de crise économique ne poserait pas de difficultés spécifiques. Une démarche plus globale nous semble judicieuse dans l’appréciation de la cause réelle et sérieuse du motif de difficultés économiques. Cela implique de prendre en compte notamment les mesures déployées par le gouvernement pour faire face à la crise sanitaire afin que le juge puisse avoir une juste appréciation de la situation économique de l’entreprise (B).

A : L’appréciation des indicateurs économiques par le juge.

La volonté du législateur de réduire le rôle du juge de manière générale, et spécifiquement dans le contentieux du licenciement pour motif économique n’est pas un secret. L’étude d’impact de la loi du 8 août 2016 souhaitait permettre à l’employeur de « s’assurer, en amont de la procédure de licenciement, que le licenciement n’est pas dépourvu de cause réelle et sérieuse » [38]. Partant, la baisse du chiffre d’affaires sur un trimestre caractériserait par exemple un licenciement justifié pour motif économique sans qu’il y ait nécessairement besoin que le juge apprécie la baisse en tenant compte d’autres éléments. Revenons à la définition de l’article L1233-3 du Code du travail. Pour caractériser l’évolution de l’indicateur économique, ledit article fait référence à « une baisse significative » du chiffre d’affaires ou des commandes sur une période déterminée [39].

Sécuriser l’employeur reviendrait à être sûr que les difficultés économiques sont palpables avant la procédure de licenciement pour échapper au contrôle a posteriori du juge, ou du moins le réduire. Ainsi, il conviendrait de considérer, pour assurer la sécurité juridique tant martelée, que la baisse de l’un des indicateurs économiques sur la période de référence soit nécessairement significative. Cette lecture, sans doute conforme à l’objectif poursuivi par les promoteurs du texte, réduirait le rôle du juge au simple constat du fait économique.

Faute de dispositions explicites du législateur excluant le juge, une autre lecture pronostiquant un rôle déterminant du juge en dépit des indicateurs économiques est privilégiée par la doctrine [40].

En effet, si les indicateurs économiques permettent principalement à l’employeur de justifier les difficultés économiques auxquelles son entreprise est confrontée, ils peuvent servir le juge dans l’appréciation de la « baisse significative » de l’indicateur économique invoqué par l’employeur. Le juge peut les utiliser dans son pouvoir d’appréciation de la cause réelle et sérieuse du motif de difficultés économiques [41].

De même, l’hypothèse que le juge exige la conjonction de plusieurs éléments pour démontrer le caractère sérieux des difficultés économiques n’est pas exclue [42]. Ce pouvoir d’appréciation prend particulièrement son sens dans le contexte actuel de crise économique généralisée où des employeurs peuvent potentiellement invoquer des indicateurs économiques semblables nécessitant une appréciation au cas par cas.

A cela s’ajoute le risque de manipulation des outils comptables. Avant la crise sanitaire, certains auteurs doutaient déjà de la pertinence d’introduire les indicateurs économiques dans la définition légale du fait, notamment, de la nature comptable des indicateurs et leur exposition à une éventuelle manipulation [43]. La comptabilité étant un jeu d’écriture de choix, l’employeur pourrait avoir une certaine influence sur les indicateurs qui spécifient les difficultés économiques [44].

Avec la crise économique due à la Covid-19, le risque de manipulation est encore plus grand sans forcément éveiller l’attention compte tenu de la dégradation générale de la situation économique.

Au-delà de ces interprétations esquissées bien avant la crise actuelle, une difficulté peut surgir à l’aune de l’appréciation du motif de difficultés économiques pendant la crise sanitaire. L’article L1233-3 al. 3 du Code du travail exige que la baisse du chiffre d’affaires ou des commandes soit consécutive sur la période de référence, à savoir de deux, trois ou quatre trimestres [45].

En effet, à la fin du premier confinement, une reprise progressive des activités économiques a été constatée en dépit de la crise mondiale et de la fermeture de certaines frontières. Une partie de l’activité économique nationale a connu une reprise rapide et rentable [46]. Aussitôt cette reprise fructueuse constatée, le second confinement a entraîné la fermeture notamment des restaurants et un fort ralentissement des secteurs qui, à l’été, avait bénéficié de la reprise économique. Ces aléas liés à la crise sanitaire peuvent mettre l’employeur en difficulté dans le cadre du recours à certains indicateurs économiques de l’article L1233-3 du Code du travail.

C’est le cas par exemple de l’entreprise d’une vingtaine de salariés ayant subi un arrêt total de ses activités au premier confinement, puis connaître une période de croissance et un bond du chiffre d’affaires pendant quelques mois, avant de subir à nouveau un ralentissement aboutissant à l’arrêt total de ses activités à la suite du second confinement. La question se pose sur l’appréciation de l’indicateur économique de la baisse du chiffre d’affaires sur deux trimestres consécutifs en comparaison de la même période de l’année précédente. L’interprétation stricte de l’article L1233-3 du Code du travail amène à considérer que faute de baisse consécutive sur la période de référence, les difficultés économiques ne seraient pas caractérisées.

Ainsi, pour les entreprises de 11 salariés et plus, « la baisse doit être consécutive sur l’ensemble de ces trimestres. Une très légère reprise économique au cours d’un trimestre intervenu à la suite d’une baisse du chiffre d’affaires importante pendant les trimestres précédents exclut automatiquement le caractère réel et sérieux du licenciement » [47]. Donc, le critère consécutif pénaliserait l’entreprise qui a connu des fortunes diverses pendant la crise sanitaire. Celle-ci révèle que l’indicateur économique nécessitant une dégradation consécutive sur une durée préétablie, en ce qui concerne les difficultés économiques, s’avère finalement être, dans certains cas, un obstacle pour l’employeur. Pour mémoire, l’indicateur économique est censé aider ce dernier à justifier les difficultés économiques. Un juste équilibre doit être trouvé pour éviter d’une part de pénaliser les entreprises par une interprétation littérale de l’article L1233-3 du Code du travail, et la volonté de préfabrication de la cause réelle et sérieuse des difficultés économiques en neutralisant l’appréciation du juge d’autre part.

Cet équilibre ne saurait être trouvé sans le juge dont le législateur, rappelons-le, a entendu réduire le rôle en introduisant des indicateurs économiques pour justifier les difficultés économiques. Le rôle du juge est plus que jamais déterminant, encore davantage avec la crise sanitaire. Dans le cas illustré de l’entreprise employant plus de 11 salariés, le juge devrait nécessairement prendre en compte l’ensemble de la période de référence pour apprécier les difficultés économiques. Cette interprétation se justifie du fait que le texte ne dispose pas explicitement que la baisse du chiffre d’affaires ou des commandes est significative lorsque qu’elle atteint la durée indiquée [48]. De ce fait, le juge sera amené à contextualiser le caractère « significatif » de l’évolution de l’indicateur économique durant la crise sanitaire et économique. Ce travail de contextualisation va porter non seulement au regard de son ampleur mais aussi de sa capacité à donner une juste représentation des difficultés économiques [49]. Cela implique avec le contexte actuel que l’appréciation du juge aille au-delà du simple indicateur économique.

B : La nécessité d’une appréciation globale de la situation économique de l’entreprise.

Pour répondre à la crise sanitaire de la Covid-19, les autorités ont encouragé deux solutions : le télétravail pour les activités qui le permettent, et l’activité partielle [50] pour éviter les ruptures de contrats de travail pendant la crise sanitaire [51]. Le télétravail, fortement recommandé, n’était toutefois pas suffisamment règlementé par le Code du travail [52].

Finalement, un accord national interprofessionnel (ANI) a vu le jour le 26 novembre 2020. Sans ériger le télétravail en mode normal d’organisation du travail, cet accord est notamment une réponse à la crise sanitaire qui s’installe dans la durée et la nécessité de s’adapter aux situations d’urgences [53].

La préoccupation principale du gouvernement pendant la crise sanitaire et la crise économique qui en découle est de limiter les licenciements. Cette ambition est matérialisée dans la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 pour faire face à la crise sanitaire. Ainsi, l’objectif est

« en matière de droit du travail, [...] de limiter les ruptures des contrats de travail et d’atténuer les effets de la baisse d’activité, en facilitant et en renforçant le recours à l’activité partielle pour toutes les entreprises quelle que soit leur taille » [54].

Cette stratégie de l’incitation tend à limiter l’impact de la crise sanitaire sur les contrats de travail. A cet égard, les conditions de recours à l’activité partielle du droit commun sont considérablement assouplies et les formalités administratives allégées [55]. Lors du premier confinement, la ministre du travail, Mme Muriel Pénicaud, demande explicitement aux employeurs de ne pas licencier pour motif économique [56]. Elle martèle que « l’objectif est de ne pas licencier » [57] et exhorte les employeurs de demander l’activité partielle : « surtout ne licenciez pas ! », insiste-t-elle [58].

Même si la demande de la ministre de ne pas licencier est sans portée juridique contraignante pour les employeurs, le refus l’homologation des PSE émis pendant la crise sanitaire est tout de même envisagé [59]. En dépit de l’inquiétude au sommet de l’État, le dispositif déployé par ce dernier est plutôt attrayant pour les entreprises [60].

En effet, certaines conditions de recours à l’activité partielle liées à la situation de l’employeur et du salarié sont neutralisées pour répondre à l’urgence [61]. En outre, l’activité partielle permet aux entreprises de faire supporter à l’Etat la rémunération du salarié jusqu’à 4.5 SMIC, soit 6 927 d’euros [62].

Concrètement, cette mesure permet au salarié de percevoir 84% de son salaire net [63]. C’est une indemnisation plus favorable en période de crise sanitaire que celle du droit commun et dont le coût est estimé à 20 milliards d’euros fin mai 2020 [64].

Plus encore, le dispositif de l’activité partielle de longue durée, pourtant supprimé par la loi du 14 juin 2013 [65] , est érigé en mesure de lutte à long terme contre les licenciements [66]. L’accord collectif qui met en place l’activité partielle à longue durée doit établir un diagnostic de la situation économique et déterminer les perspectives d’activités dans l’entreprise. L’employeur prend un certain nombre d’engagements en termes d’emploi et de formation professionnelle. En cas de licenciement économique d’un salarié placé en activité partielle à longue durée, l’administration peut exiger le remboursement des sommes perçues [67].

La contrepartie du coût de l’activité partielle et de l’activité partielle à longue durée pour l’État est évidemment le maintien des contrats de travail au minimum pendant la période d’indemnisation. Les entreprises sont ainsi en partie soulagées financièrement en espérant prochainement la reprise normale de l’activité économique. Par ailleurs, d’autres mesures d’urgence sont prises en faveur des entreprises pour limiter l’impact économique de la crise sanitaire. Ainsi, il est prévu

« de reporter intégralement ou d’étaler le paiement des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité afférents aux locaux professionnels et commerciaux et de renoncer aux pénalités financières et aux suspensions, interruptions ou réductions de fournitures susceptibles d’être appliquées en cas de non-paiement de ces factures, au bénéfice des microentreprises » [68].

Enfin, des mesures sont prises pour permettre aux entreprises de souscrire des prêts garantis par l’État [69]. Le montant du prêt peut atteindre jusqu’à 3 mois de chiffre d’affaires 2019 ou 2 années de masse salariales pour certaines entreprises [70]. Ce dispositif permet aux entreprises de disposer de trésorerie à des taux d’emprunt entre 1 et 2,5%. La garantie couvre 90% du prêt pour les entreprises employant moins de 5000 salariés et disposant d’un chiffre d’affaires inférieur à 1,5 milliards euros au 16 mars 2019, 80% du prêt pour celles dont le chiffre d’affaires est inférieur à 5 milliards d’euros et enfin 70% du prêt pour les autres entreprises [71]. Au 8 janvier 2021, 640 275 entreprises ont bénéficié du dispositif de prêt garanti par l’État [72]. Ces mesures permettent au moins d’assurer un revenu aux salariés, de redémarrer l’activité économique et de soulager les entreprises dont la trésorerie est fortement impactée.

Le juge amené à apprécier les difficultés économiques doit-il se contenter de vérifier si l’entreprise a subi une dégradation d’un indicateur économique de l’article L1233-3 du Code du travail ? Une démarche plus globale nous semble opportune. Le juge doit, à notre sens, élargir le champ d’appréciation des difficultés économiques à la suite de la crise sanitaire. L’appréciation de celles-ci nécessite qu’il prenne en considération la situation globale de l’entreprise en tenant compte des mesures dont l’entreprise a pu bénéficier pendant la crise sanitaire pour apprécier l’indicateur économique invoqué par l’employeur.

Cela ne signifie pas qu’aucun licenciement ne sera possible dès lors qu’une entreprise a bénéficié des mesures de l’État. La démarche consiste à inviter le juge à une appréciation d’un ensemble de faisceaux d’indices permettant de caractériser ou non les difficultés économiques [73].

Pour ce faire, il ne doit pas se limiter à la simple logique comptable mais plutôt apprécier « la baisse significative » en tenant compte du contexte, des mesures adoptées et des pertes réelles de l’entreprise pour fonder sa conviction sur la cause réelle et sérieuse du motif de difficultés économiques.

Le juge doit pouvoir prendre en compte l’ensemble des mesures dont l’entreprise bénéficie pour contextualiser les difficultés économiques. Or, le géant pharmaceutique Sanofi a annoncé récemment la suppression de 400 emplois dans la recherche en dépit des aides publiques accordées par l’État et la participation de ce dernier pour trouver un vaccin contre la Covid-19 [74].

Ces annonces arrivent alors que Sanofi s’était engagé publiquement à ce qu’il n’y ait « aucune fermeture de site » et « aucun licenciement sec » dans le cadre de son plan de restructuration [75].

Dans la continuité de la réforme de la loi du 08 août 2016, les ordonnances du 22 septembre 2017 cantonnent le rôle du juge [76]. En effet, l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 réduit non seulement le niveau d’appréciation des difficultés économiques mais aussi restreint la notion de groupe à la définition du droit commercial [77]. Désormais,

« les difficultés économiques, (…) s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national » [78].

La restriction au territoire national, justifiée encore par la sécurité juridique, peut être utilisée par le juge à bon escient pour prendre en considération toutes les mesures dont l’entreprise ou le groupe a bénéficié sur le territoire national pendant la crise sanitaire. L’utilisation rationnelle du critère d’appréciation des difficultés économiques au niveau national permet de jauger réellement les pertes enregistrées par l’entreprise et les mesures de soutien pour apprécier la cause réelle et sérieuse du motif de difficultés économiques.

Les indicateurs économiques et la référence au temps et à la taille de l’entreprise pour caractériser les difficultés économiques étaient conçus, disait-on, pour guider la décision de l’employeur pour « s’assurer » de la cause réelle et sérieuse du motif économique. Or, ce qui était présenté comme une certitude hier semble être remis en cause, ou du moins nuancé, par la crise que le monde traverse aujourd’hui. La place du juge et la prise en compte du contexte actuel doivent être reconsidérées. Les autorités craindraient d’ailleurs que la législation actuelle soit trop laxiste, facilitant ainsi les licenciements [79].

En attendant peut-être une énième réforme, le salut ne viendra que du juge pour équilibrer les intérêts souvent antagonistes en présence. Même si, admettons-le, la limitation des indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse, par des barèmes, fait que l’employeur peut toujours licencier et approvisionner les éventuelles condamnations [80].

Ibrahima DIALLO
Doctorant à l’Université de Toulon
Laboratoire du CERC, EA 3164
Spécialité droit du travail

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Notes de l'article:

[1La loi n°2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels.

[2Etude d’impact Projet de loi « visant à instituer de nouvelles libertés et de nouvelles protections pour les entreprises et les actifs », rapport n° 3600, p. 263.

[3Cass. soc., 13 sept. 2012, n° 11-18.480. ; Cass. soc., 8 nov. 2006, n°05-40.894.

[4Cass. soc., 30 septembre 1997, 94-45.385 ; Cass. soc., 6 avr. 2004, n° 01-46.898.

[5Lokiec, P., « Le motif économique malmené dans le projet de loi travail », SS Lamy, n°1718, 11 avril 2016. ; Dalmasso, R., « La redéfinition du licenciement économique : une “sécurisation” cosmétique aux enjeux théoriques hasardeux », Dr. ouvrier, janvier 2017. ; Bergère, A. et Tricoit, J.-Ph., « Sécuriser le licenciement économique », Dr. ouvrier, février 2017, p. 80.

[6Ollier, P., « Le contrôle du motif du licenciement économique », Dr. soc., avril 1978, p. 35.

[7Teyssié, B., « La loi Travail n° 2016-1088 du 8 août 2016 ou l’art de l’entremêlement », JCP S, n° 1292, septembre 2016. ; Grévy, M. et Henriot, P., « Le juge, ce gêneur... », RDT, 2013, p. 173. ; Frouin, J.-Y, « Le recul du juge en droit du travail », RDT, 2010, p. 18.

[9Discours du Président de la République du 16 mars 2020. V. https://www.elysee.fr/emmanuel-macron/2020/03/16/adresse-aux-francais-covid19

[10Ibid.

[11Décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire.

[12Organisation Internationale du Travail

[13« Le Covid‑19 et le monde du travail : Estimations actualisées et analyses » 6e édition, OIT, 23 septembre 2020.

[14Ibid.

[15On peut citer à titre d’exemple le groupe Altice, Lequipe, Danone, Valgorec, Total, Michelin, BeinSport.

[16Plus de 35 000 licenciements ont été prononcés en France selon un décompte arrêté au 2 décembre 2020 établi par l’observatoire de l’emploi et de l’investissement Trendeo pour le compte du journal Le monde. V. https://www.lemonde.fr/economie/article/2020/12/02/la-france-frappee-par-la-vague-des-licenciements_6061854_3234.html

[17Éditions Francis Lefebvre, Réforme du Code du travail : ordonnances du 22 septembre 2017, 2017.

[18Fabre, A. « Sécuriser le contentieux du licenciement », p. 371 in GÉA, Frédéric et al., Retour sur les ordonnances Macron  : un nouveau droit du travail  ?, 2020.

[19Étude d’impact, op. cit. p. 267.

[20Art. L1233-3, al. 2 C. trav.

[21En ce sens, V. Chiffres d’affaires : Cass. soc., 6 avril 2004, n° 01-46.898 ; Baisse de production : Cass. soc., 02 juillet 1992, n° 91-40.294 ; dégradation de trésorerie : Cass. soc., 3 mai 2001, n° 99-41.558.

[22Sachs, T., « De l’objectivation comptable des difficultés économiques à l’enrichissement du contrôle de la décision de l’employeur », RDT, 2016, p. 662.

[23Jeansen, E., « Les difficultés économiques justifiant un licenciement », JCP S, n° 1055, 2017.

[24Art. L1233-3, al. 3 à 7 C. trav.
« Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :
a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;
b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;
c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;
d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus
 »

[25Du 17 mars au 11 mai 2020.

[26Décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire.

[27Décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire.

[28L’INSEE, Note de conjoncture du 15 décembre 2020.

[29Observatoire français des conjonctures économiques estime les pertes à 191 milliards euros.

[30Dares, « Le marché du travail pendant le Covid-19 », 5 janvier 2021.

[31Plan de sauvegarde de l’emploi, appelé également « plan social ».

[32Art. L1233-3, al. 4 C. trav. « a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ; »

[33Art. L1233-3 al. 2 C. trav.

[34Icard, J., « Le licenciement pour motif économique et la crise sanitaire », Dr. soc., 2020, p. 602.

[35Dares, ibid.

[36« Le nouveau coronavirus, une aubaine pour les sociétés qui veulent licencier », Le monde, 13 août 2020.

[37Etude d’impact loi travail, ibid. p. 267 « Les petites et moyennes entreprises, du fait de services de ressources humaines limités, ne bénéficient pas toujours d’appui ou de conseils juridiques. Elles ne sont donc pas en mesure d’apprécier les contours jurisprudentiels du motif économique. Elles pourront ainsi s’appuyer sur des dispositions claires et immédiatement opérationnelles du code du travail ».

[38Etude d’impact, op. cit. p. 267.

[39Art. L1233-3, al. 2. C. trav.

[40Tarasewicz, Y. et Coulombel, E., « La définition comptable du motif économique de licenciement  : un guide plutôt qu’une contrainte », RDT, 2016, p. 662. ; Boulbi, B., « La réforme du licenciement économique et le juge », Actu. dr. Lamy, 27 septembre 2016. ; Sachs, T., op. cit., p. 662.

[41Tarasewicz, Y. et Coulombel, E., op. cit., p. 662.

[42Jeansen, E., « Les difficultés économiques justifiant un licenciement », op. cit.

[43Auzero, G. et al., Droit du travail, 2020. ; Kocher, M., « Le licenciement pour motif économique sous le feu de la loi Travail  : le comptable remplacera-t-il le juge ? », RJS, février 2017, p. 97‑101.

[44Jubé, S., Droit social et normalisation comptable, L.G.D.J, 2011.

[45Art. L1233-3, al. 2 « Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à (…) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ; ». Pour les entreprises de moins de 11 salariés, le législateur n’exige pas que la baisse soit consécutive. Il suffit, semble-t-il, que la baisse soit constatée sur un trimestre.

[46« Le déconfinement a permis le rebond relativement rapide d’une partie de l’activité économique » affirme l’INSEE dans son point de conjoncture économique du 8 septembre 2020.

[47Jeansen, E., « Les difficultés économiques justifiant un licenciement », op. cit.

[48Auzero, G. et al., Droit du travail, 2020 op. cit.

[49Kocher, M., « Le licenciement pour motif économique sous le feu de la loi Travail : le comptable remplacera-t-il le juge ? », op. cit., p. 97‑101.

[50Appelé également chômage partiel. Toutefois, cette appellation a disparu du Code du travail depuis la loi du 14 juin 2013 sur la sécurisation de l’emploi.

[51Communiqué de presse du ministère du travail du 16 mars 2020 à la suite des annonces du Président de la République à la même date.

[52Le Code du travail ne contient que 3 articles régissant le télétravail : art. L1222-9 à L1222-11.

[53L’ANI du 26 novembre 2020 sur le télétravail. V. « Télétravail : ce que prévoit le nouvel accord national interprofessionnel », Actu. droit. 2 décembre 2020.

[54Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, art. 11.

[55Le délai d’acceptation tacite de 15 jours est ramené à 2 jours par exemple. Décret n° 2020-325, 25 mars 2020 : JO 26 mars 2020, texte n° 55.

[56Communique de presse « Coronavirus et monde du travail » de la ministre du travail du 15 mars 2016.

[57Interview au Figaro le 23 mars 2020 de la ministre du travail.

[58Interview à la radio RTL le 29 mars 2020 promettant au passage que grâce à l’activité partielle, le gouvernement « sauvera tous les emplois ».

[59Selon une note ministérielle du 20 mars 2020 in GEA, F. « État d’urgence sanitaire et (droit du) travail », Dalloz actu. 1er avr. 2020.

[60Après deux confinements, le bruit d’un troisième confinement court. Les mesures d’urgence au bénéfice des entreprises devraient continuer encore un moment.

[61Chenu, D., « Le recours à l’activité partielle », BJT, n° 05, mai 2020, p. 58.

[62Décret n° 2020-325, 25 mars 2020, art. 1-8°.

[63Baugard, D., « L’indemnisation de l’activité partielle après la loi du 14 juin 2013 et le décret du 26 juin 2013 », RDT, 2013, p. 798.

[64Lahalle, Th., « Covid et activité partielle », LPA, juin 2020, p. 15. Sur le coût de 20 milliards, 8 milliards sont supportés par l’assurance chômage, l’INIDIC et le reste à la charge de l’État.

[65Willmann, C., « Chômage partiel et APLD  : un ensemble complexe, très réformé et perfectible », Dr. soc., 2013, p. 57.

[66Loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 et précisé par le décret n° 2020-926 du 28 juillet 2020.

[67« L’activité partielle à longue durée », Gaz. Pal. 8 sept. 2020, p. 50.

[68Art. 11, g, de la loi du 23 mars 2020.

[69Arrêté du 6 mai 2020 portant modification de l’arrêté du 23 mars 2020 accordant la garantie de l’État aux établissements de crédit et sociétés de financement.

[70« Coronavirus Covid-19 : soutien aux entreprises », Ministère de l’économie, janvier 2021.

[71Ibid.

[72« Prêt garanti par l’État » ministère de l’économie, situation au 8 janvier 2021.

[73Auparavant, la chambre sociale de la Cour de cassation utilisait la méthode du faisceau d’indices, suggérant l’exigence de la conjonction de plusieurs indicateurs comptables dans la détermination de la cause réelle et sérieuse du licenciement économique. Avec la nouvelle rédaction de l’article L. 1233-3 du Code du travail, l’incertitude demeure sur la viabilité de cette méthode. V. Teyssié, B. et al., Droit du travail  : relations individuelles, 3. éd, Paris, LexisNexis, Manuel, 2014, 882 p.

[74« L’État et Sanofi s’associent dans la recherche d’un vaccin contre le Covid-19 », Le monde, 16 juin 2020. L’État a débloqué 200 millions d’euros contre 490 millions d’euros pour Sanofi.

[75Bruno Le Maire, ministre de l’économie, concernant les suppressions possibles de postes chez Sanofi : « Il y a besoin de clarifications ». BFM Business, 20 janvier 2021.

[76Baugard, D. « Cantonner le rôle et les pouvoirs du juge judiciaire », p. 335 in Retour sur les ordonnances Macron : un nouveau droit du travail ? 2020.

[77Couturier, G., « Le droit du licenciement économique », Dr. soc., 2018, p. 17.

[78Art. 1233-3, al. 12 C. trav.

[79Icard, J., « Le licenciement pour motif économique et la crise sanitaire », op. cit.

[80Fabre, A. « Sécuriser le contentieux sur les licenciements », p. 371 in Retour sur les ordonnances Macron : un nouveau droit du travail ?. GÉA, Frédéric et al. op. cit.

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